ためしに小学館「大辞泉」２６８５頁をみると「ゆいごん」とは、死んだあとのために、言い残しておくこと。法律世界外の、いわば常識的言葉の意味はこのようなものである。財産の処分だけではなく、皆仲良く、とか、葬式不要というのも遺言ということになる。ところが、有斐閣の「新法律学辞典」三版２０頁をみると「いごん」とは、遺言者が行う、相手方のない、単独の意思表示で、その死亡によって効力が生ずるもの、とことになっている。これが法律的な意味での遺言である。遺言は「いごん」と言ったり、「ゆいごん」と言ったりするが、同じもの。

二相続制度の沿革

１　民法は約１００年前の明治中期に制定。戦後の昭和２２年、親族相続法は大改正。

２　この大改正前の民法では封建的な家族制度、相続制度がとられていた。この時代、相続は、戸主死亡（または隠居など）の場合の「家督相続」と非戸主死亡の場合の「遺産相続」の２本立てであった。家督相続では「嫡出・正妻の子」、「年長」、が優先した。今でも嫡出、年長優先は何となく残っている。　この時代の家長制度にも良い点があった。老人は隠居して同居の長男が扶養介護していた。核家族の現代では、長男による両親扶養介護は無理であろう。

３　戦後の大改正後の民法下での相続は、「平等原則」→家長制度を廃止。相続は死亡による、遺産平等相続の一本立てとなった。ただし嫡出優先主義は今も残っている。民法９００条４号但書を見よ。「嫡出」とは正式に結婚している夫婦間の子として生まれること。愛人の子は非嫡出である。目次に戻る。

三相続の基本原理

　民法は相続について、何を重視しているか。相続の基本原則は何か。

１「自由主義」

　資本主義社会は市民の「自由」を前提とするものであり、憲法は自由の保障をうたっているし、民法の基本原理も自由主義である。相続においても同じである。その結果、我々は生きているとき、自由に財産を取得したり、処分したりできるように、自分の死を予想し、死を前提として、自分の財産の行く末を考える場合、財産を自分だけの考えで、一方的に（相手方との契約、同意なしに）、自由に処分できるのである。遺言制度も自由主義の現れである。一生の間、いくら一生懸命働いて財産をつくっても、死ぬと全部、社会のもの、国有になるとすると、人間はあまり働きたくなくなる。財産一世代限り、という思想は資本主義の国では採用されていない。遺言制度は万国共通の制度といわれている。もっとも、厳しい相続税制度により、財産は三代限り、という人もいるが。

２「遺族の生活保障」

　もし遺言をさぼって、遺言しない場合は、法定相続が開始する。この法定相続制度は遺族の生活保障を狙いとするものである。また、たとえば、夫に若い愛人ができ、妻や子と不仲になり、夫が遺言で愛人に全遺産を与えてしまったというような場合、夫の財産形成には妻子の協力もあったのに、それが認められると、不公平であり、妻子の生活も脅かされる。そこで、遺言で侵害できない、近親者の最低保障分を規定する「遺留分制度」が必要となる。「近親者」といっても、兄弟姉妹には慰留分はない。従って法定相続人が兄弟姉妹だけの場合は、遺言で全くの他人に全遺産を取得させても、兄弟姉妹は文句がいえない。兄弟姉妹はしばしば「笑う相続人」といわれる。兄弟は兄弟が死んでも余り悲しくはないが、財産だけ入ってニコニコする、という意味である。

３　遺言による相続と法定相続はどちらが大事か？

　相続には「法定相続制度」と「遺言相続制度」の二つがあるが、どちらが大事だろうか。

ア　遺言制度を重視する考え・ローマ法

　ローマは西暦紀元前、イエス・キリストが生まれる７５３年に建国、西暦５６５年までの千数百年続き、そこで形成されたローマ法は世界各国の法形成に大影響を与えた。日本も大きな影響を受けている。　今の日本の、相続人は相続により被相続人の地位を包括的に承継する、という考えは、ローマ法の、相続により全人格承継が行われる（単に資産、権利義務だけではなく、友人関係などすべてを承継）、という考えの名残である。ローマ法においては遺産承継は「遺言」で行われるのが原則で、遺言のない場合の無遺言法定相続は例外的なものであった（原田慶吉 『ローマ法改訂版』有斐閣３２９頁）。ローマ時代の方が、今の日本よりも遺言は盛んだったのだ。

イ　法定相続をしっかりと保障する国・フランス、日本

ウ　日本民法は法定相続の規定（８８２条以下、）が先にあり、相続の最後に遺言制度の規定（９６０条以下）を置いていることからすると、法定相続を尊重か？戦後の改革でこのようになったが、憲法の制定過程からしても、当時の日本はアメリカ占領軍総司令部の指導、影響を強く受けていたことは明らか。当時の占領軍の民政スタッフは非常に革新的、進歩的であった。その結果、遺言相続、すなわち、財産の所有者の遺言による財産の自由処分よりも、法定相続による遺族の生活保障が重視されたのではないか、と思われる。なお、明治以前の日本、すなわち江戸時代で一番威張っていた武士社会では、藩主の決定による家禄の承継が大事で、遺産相続は家禄の承継に伴うものであた。農民の相続形態は多様であり、遺言相続もあった。町民社会では紛争予防のため、遺言相続が一般的であった（牧、藤原編「日本法制史」２１９頁以下）。

エ　相続問題をめぐって、学説、判例が分かれる原因は、この基本問題についての考え方、すなわち遺言重視か、法定相続重視かの相違にある。たとえば、遺言者がボケ老人の場合、ボケの程度如何によっては遺言は無効となるが、老人自身の自由を重視する立場に立つと、ボケがかなり重症の場合でも遺言を有効とみる、つまりボケを甘く見ることになるのだ。反対に、法定相続重視の立場からは、ボケは厳しく判定され、無効意見や判決が出されることになる。

「法定相続人」とは。

第一次相続人・子（胎児を含む。お腹の赤ちゃんも相続権あり。８８６条）

第二次相続人・直系尊属（父母）

第三次相続人・兄弟姉妹

常時相続人・配偶者（内縁の配偶者は相続権なし）

「代襲相続制度」

　相続権のある者が相続開始前に死亡した場合、その者に子があるときは、その子が代襲相続する。その子も死亡した場合は子の子が再代襲する。しかし養子の連れ子のように、被相続人の直系卑属でない者は代襲しない。８８７条２項、３項）。兄弟姉妹にも代襲相続があるが、再代襲は駄目。８８９条２項。

「法定相続分」９００条以下。

子と配偶者・２分の１ずつ

直系尊属と配偶者・３分の１と３分の２

兄弟姉妹と配偶者・４分の１と４分の３

数人の共同相続人の相続分は均一・４号

非嫡出の子は嫡出の子の半分・４号但書

半血の兄弟姉妹は同血の兄弟姉妹の半分・４号但書

目次に戻る。

四再び、遺言の意義

遺言・一般世間的には、死を目前とした人の死後実現希望事項の表明・秀吉の遺言・・・財産に関係しないものも含む。兄弟仲良く、とか葬式無用というのも遺言。民法的には、前記のように、被相続人の生前の、相手方のない、単独行為的意思表示である。もっとも、財産に関するものだけではない、愛人の子の「認知」なども遺言事項。人間の宗教的、習俗的な考えからは、できるだけ、人間の死の「直前」の意思表示を尊重したいのだが、死の直前の意思表示は事実上、なかなか困難であり、死の直前には精神的、肉体的障害がある場合が多いから、実際問題として死の直前の遺言は困難。だから普通は死ぬ大分前に遺言的意思表示する方が良い。そうすると、意思表示をした「時点」から遺言が発効する「死ぬ」「時点」までには相当な時間的経過があることになる。だから遺言は正確に保存することが必要となる。このことから「遺言」は書面によることが必要である、とい「要式主義」が生まれる。一般的にはスピード万能の現代では「不要式主義」が原則。

「付言」

人が自分の死後誰かに財産をプレゼントする方法には２種類ある。

ア　契約→死因贈与契約（５５４条）これは契約であるから、相手方の意思表示が必要。

イ　単独行為・遺言、遺贈（遺贈は財産の無償譲渡であるが、単独行為である点で贈与と違う）→これらは一方的意思表示。

老人は生前にあまり財産を子などにあげない方がよい。お機嫌とりに、子供皆に「あげる、あげる」という傾向があるが、老人の最後の砦は財産である。目次に戻る。

五遺言者の真意確保→要式主義をとる。形式不備は原則的に無効（例外９７１条）。

「遺言方式の厳格性」

９６０条「遺言は、この法律に定める方式に従わなければ、これをすることができない。」

その理由

ア　単純な口頭遺言は民法上の遺言ではない。もっとも病気で死亡しかけた緊急時とか、船舶遭難の緊急時には、例外的に口頭遺言が可能（９７６条、９７９条）。しかし、この場合も証人が筆記し、裁判所の「確認」を経る必要があり、もし遺言者が緊急事態を脱してから、６０日間生きていると、失効することに注意（９８３条）。

　なぜ「書面主義」なのか？

イ　書面により、遺言内容が明確に把握可能。

ウ　口頭よりも、書面の方がより慎重に意思表示する。

「真意確保のための補充的制度」

提出と検認制度（１００４条１項、公正証書遺言は不要。検認とは証拠保全の一種）。

封印ある遺言書の開封禁止。家裁以外の場所で遺言書は勝手に開けてはいけない（１００４条３項）。

特別方式遺言の確認制度制度（９７６条２、３項、９７９条２、３項）。

提出、検認を怠ったり、勝手に開封すると、５万円以下の過料。１００５条。実例は余りないが、これを怠ると、遺言で不利な立場の者から、改ざん、偽造などの疑いをかけられることがある。目次に戻る。

六遺言の利用度

遺言の検認事件数・昭和６０年　３３０１件

　　　　　 　　　　　　・平成元年　　５２６２件

　　　　　　 　　　　　・平成５年　　７４３４件

漸増しているが、数は少ない。遺言書の全部が検認を受けてはなく、また公正証書遺言は検認が不要であるから、この何倍かの遺言がなされていると想像できる。遺産分割がうまくいかず、家裁に調停を申し立てた事件数は

　　　　　　　　　・昭和６０年　５１４１件

　　　　　　　　　・平成元年　　７０７３件

　　　　　　　　　・平成５年　　８２８４件（泉・野田『注解法律学全集１９巻・民法�]』４４４頁）

バブル時代に地価があがり、遺産額が増えたことが事件増加の原因であろう。目次に戻る。

七遺言の利用価値

１　普通の契約などの意思表示と違い、本人の意思表示の自由尊重の立場から満１５歳になれば、単独で遺言可能（９６１条。普通なら２０歳未満の子の意思表示には法定代理人の同意か、代理が必要。４条）。しかし歳の少年が遺言書を作成したという話は聞かない。公正証書遺言でも、自筆証書遺言でも遺言者の７０−８０％は６０歳以上（第一東京弁護士会司法研究委員会編 『高齢者の生活と法律』２２７頁）

２　遺言は特にこのような場合におすすめ、とされている。

（１）夫婦に子供がいない場合。父母もいなければ、配偶者と兄弟姉妹が法定相続。遺言すれば配偶者に全遺産を与えることができる。兄弟は慰留分がないから文句いえないのだ（１０２８条）。

（２）同棲しているが、入籍していない配偶者（内縁の妻、夫）とか、入籍していない内縁の養子がいる場合。内縁者には法定相続権がないから、遺言で資産を遺贈する。

（３）息子の嫁とか、誰かにお世話になった場合。遺言で遺贈し、恩に報いることができる。

（４）法定相続人が全くいない場合。遺産は国有になるが（９５９条）、それがしゃくだと思えば、遺言で知人に財産をあげたり、社会に寄付することができる。

（５）子供が複数いて、障害とか、独身とか、離婚とかで、その将来が心配な子がいる場合、遺言でその子に有利な財産分配をしておく。

（６）個人経営の事業の地盤を堅固にするため、遺言で事業法人に財産を遺すことも可能（遺贈は法人に対しても可能である。泉・野田５４７頁）。

３　遺言が無ければ、法定相続が開始する。しかし法定相続人が複数の場合、抽象的相続割合は法定されているが、具体的に誰が何をどれだけ取得するかは未定。これを具体化するには「遺産分割・９０６条」という手続きが必要。

　この「遺産分割」は相続人全員の協議で行うが、そのためには

ア　相続人確定

イ　遺産・・・債務も含まれる・・・の確定

ウ　その評価

エ　分配の仕方

　などの手続、過程を必要とする。これにはかなりの歳月がかかる。もし相続人間で協議ができない場合は、家裁に申し立てて「調停」を行い、「調停」が不調になれば「審判」ということになる。この「遺産分割事件」は家裁で最も時間がかかり、皆が敬遠する事件。東京家裁が中心に迅速処理の手引きを作ったりしているが、それでも相当の時間がかかる。これを防ぐには・・・早く遺産を適正に分配するようにするのは・・・相続人たちの理解、協調が必要であるが、どうも人間は親戚間の友好関係よりもカネが大事、という面がある。旧約聖書「創世記」の４章に、アダムとイブの子カインは弟のアベルを殺し、エデンの東に住む、という話がある。人間の祖先の話はそのはじめの方で、兄弟間の殺人事件が起こるのである。世界のどこででも、親族間の遺産争いは、昔から数も多く、時間もかかるものである。イギリスのデッキンスにも親戚同士の訴訟が何十年も続き、原告は精神を冒される、という作品がある（荒涼館・筑摩文庫・姓の同じ者同士の訴訟は長くかかるものだ）。しかし、有効適切な遺言をすれば、少しでもこのような争いを予防できよう。自分の死後、子供達は仲良く遺産分割してくれるだろう、と思うのは楽観的過ぎる。よくいうように、兄弟は仲が良いのだが、嫁が口を出すと喧嘩になる、ということもある。遺言をしても、その効力を様々な理由で争うことは可能だから、遺言が紛争防止のための完璧な制度とはいえないが、病気に罹り難いワクチン注射をするくらいの効果はあろう。

「ある大学教授の言葉」

「遺産を遺す者は遺言によって死後の平和を保持する義務がある、との観念を持つようになりたいものである。」於保不二雄・京大教授・泉・野田前掲書４４７頁目次に戻る。

八遺言事項・重要なものだけ。

１　相続分の指定・９０２条

２　遺産分割方法の指定（遺産分割方法は遺言で指定できるし、第三者に指定を委託できる）・９０８条

３　遺贈・９６４条。贈与は契約の一つであるが、贈与的プレゼントを単独行為で行うことも可能。それが遺贈。「遺贈」とは、遺言で行う単独行為的贈与。遺贈は法定相続人でない第三者に対するものが多い。たとえば夫が法定相続人でない愛人に「全遺産をあげる」という遺言をした場合、これはは包括遺贈と呼ばれ、愛人は相続人と同じ立場に立つ（９９０条）。法定相続人に遺贈することも可能であるが（９０３条）、登記手続、登記費用の点では遺贈は不利。従って法定相続人に対しては遺贈ではなく、遺産分割方法の指定、と読めるように遺言することが望ましい。登記実務，公証実務、判例上ではそのような遺言は極力「遺贈」ではなく「遺産分割方法の指定」とみるように動いているが、これに反対する学者もいる。遺贈は遺言者の死亡により発効（９８５条）。受遺者は遺贈を放棄可能（９８６条）。受遺者が遺言者死亡前に死亡すると、遺贈は失効（９９４条）。受遺者の子は代襲しない（泉・野田５７４頁）。

４　遺言執行者の指定・１００６条。未成年者とか、禁治産者とか、破産者を指定してはいけない（１００９条）。遺言で遺言執行者の指定がなされても、執行者は就任を拒否できる。拒否すれば家裁が選任可能（１０１０条）。遺言で認知をするような場合は遺言執行者がどうしても必要（戸籍上の手続上）。相続人廃除（被相続人を虐待した者を相続から排除する制度。８９２条）にも遺言執行者が必要（泉・野田６２０頁）。

５　認知（例えば愛人の子と父子関係をつくるには認知が必要）・７８１条２項。遺言で認知された者は遺産の分割の請求可能（９１０条）。

　このうちア、イ、エは遺言でのみ可能。目次に戻る。

九　遺言能力

　民法９６１条「満１５歳に達した者は、遺言をすることができる。」民法総則では満２０歳で行為能力を取得（３、４条）。しかしこれは財産行為規定であり、身分行為は別。遺言は身分行為である。従って１５歳以上の者で、意思能力があれば遺言可能。禁治産者、準禁治産者でも意思能力があれば遺言可能。遺言の取消はできない。９６２条。しかしこの場合には医師二人以上の立ち会いが必要（９７３条）。「遺言可能な精神的能力→遺言能力」→「意思能力」と解釈されている。「意思能力」とは「事理弁識能力」→自分の意思表示の意味、効果を理解していることを要件とする。日本では「意思能力」従って「遺言能力」の判定は甘い。たとえば公証人が病床に出張して遺言証書を作成する場合にも、今は平成何年か、５０００万円＋４０００万円は９０００万円や、今、えらく不景気やね、とかいう程度の世間話ができれば遺言能力はあるとされている（伊藤昌司「遺言自由の落とし穴」河野、菊池編「高齢者の法」１８６頁）。外国ではもっと厳しいらしい。フランスでは１６歳から２０歳までは、自由分の半分しか遺言権がない。イギリスでは、自分の行為の性格、結果、財産の規模、付与する権利の意味などを理解していなければ遺言能力なし、とされている（伊藤１８５頁以下）。遺言関係の民事訴訟で一番大事で、難しい問題はこの「遺言能力」問題である。ボケかかった人間、またはもうボケてしまった人間の財産を独り占め、横領する方法には、生前行為としては「贈与」や「仮装売買」があるが、死後の効果を狙って「遺言」が使われることもあるのだ。悪い人間には、法定相続権のない遠い親戚とか、全くの他人もいるが、法定相続人の一人ということもある。このような危険を防止するためには、裁判所が遺言能力を厳しく判定するほかないが、　私は以下のように考えている。

ア　遺言内容が法定相続と同じか、それに近い場合は、遺言能力を余り問題にする必要はない。遺言内容が法定相続と大変違う場合に遺言能力が問題となる。

イ　遺産額が少ない場合は、遺言能力を問題にするする必要性は小さい。

ウ　遺言者の年齢が高いほど、遺言能力は慎重判断が必要である。

エ　遺産額が大きく、かつその内容が複雑であればあるほど、高い遺言能力が要求される。

オ　遺言者が何らかの病気にかかっている場合（多いのはアルツハイマー性痴呆、老人性痴呆、脳動脈硬化、脳軟化症）には、遺言能力判断は慎重さが必要。

カ　遺産額が大きく、かつ遺言者が高齢で、精神障害を伴う疾病に罹っている場合には医者の診断が必要。

キ　遺言者が手記可能な場合は、たとえ公正証書遺言をする場合でも、遺言内容を手記したもの（自筆の遺言メモ）を作成させておくこと（これを作れないような状態では、遺言能力は怪しい？）。

　公正証書遺言でも無効事例は多い（第一東京弁護士会司法研究委員会編「高齢者の生活と法律」２６０頁によると、昭和５２年から平成７年までの遺言能力否定事例８件のうち６件は公正証書遺言である）。篠田省二「遺言能力について」公証１２０号５頁以下参照。
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十遺言方式

　遺言には大きく分けて、普通方式遺言（９６７条本文）と特別方式遺言（９７６条以下）の２種類がある。

「普通方式遺言」

１　自筆によって遺言書を作成して行う自筆証書遺言（９６８条）。

２　証人が立ち会い、公証人の面前で遺言者が口述して行う公正証書遺言（９６９条）。

３　自筆でなくても、遺言者が署名押印した遺言書を公証人に提出して行う秘密証書遺言（９７０条）。

「特別遺言方式」

１　死亡危急時に三人以上の証人の立ち会いのもとで口述で行う死亡危急者遺言（９７６条）。

２　伝染病隔離者遺言（９７７条）。

３　在船者遺言（９７８条）。

４　船舶遭難者（９７９条）。

　このように隔絶した場面でなされる特別方式遺言では、遺言の後に真意確認の手続を行ななければ失効するものもある（９７６条２項、９７９条２項）。これらは異常事態における暫定的遺言である。目次に戻る。

十一三方式の得失

　多用されるのは以下の三種類の普通方式遺言であるが、それぞれ長所、短所がある。

１　自筆証書遺言

「長所」費用がかからぬ。字さえ書ければ、誰でも無料で、すぐ出来る。

「 短所」紛失、隠匿、改ざんの可能性あり。無筆、病気などで、字が書けない人は困る。

２　公正証書遺言

「長所」紛失、隠匿、改ざんの可能性なし。原本は公証人役場が保存するので紛失、改ざんなし。方式ミス少ない。法律家が関与。

「短所」費用が若干かかる・一億円位の遺産だと１０万円以内？土地は固定資産税評価額の１・４倍位に評価。

「付言」

１　京都では御池通りに京都公証人合同役場があり、判検事出身の公証人が６名程度常駐。公正証書遺言、または秘密遺言証書を作成したい場合、役場に行くと、公証人または事務員が準備するもの 、費用などを教えてくれる。

２　日本公証人連合会は平成元年以降作成の公正証書遺言書、秘密証書遺言書については遺言者の死後にかぎり、遺言書の存否について最寄りの公証人役場を窓口にして、無料で検索、照会に応じている （第一東京弁護士会司法研究委員会編『高齢者の生活と法律２８７頁』）。

３　遺言者の死後、遺言書は発見されなければ無意味。公証人が関与しない自筆遺言証書については信用できる人（相続人の一人でもい。）に保管を委託すること。貸金庫を利用してもよい。最近は信託銀行が「遺言信託」という業務を開発しており、遺言指導、保管、遺言執行全部やってくれる。ただし有償 。

３　秘密証書遺言

「長所」紛失、隠匿、改ざんの可能性少ない。自分の字でなくてもよい。ワープロ可

「短所」方式不備の可能性あり。

十二自筆証書遺言・９６８条・最も簡単な遺言方式。

１　全文、日付、氏名を自分で書き、押印（用紙、筆記用具自由。鉛筆は物騒）。

２　訂正、変更の場合は、その場所を指示して、署名し、さらに訂正、変更した場所に押印。９６８条２項（訂正、変更の方法は結構難しい。できるだけ訂正、変更はしないようにする。間違ったら書き直した方がよい）。

３　無権限、偽造は犯罪。刑法１５９条の私文書偽造罪。

４　自筆か偽造かは後日、訴訟で鑑定の対象となる。

５　添え手はどうか。添え手をした人の意思が作用していない場合は有効。そうでない場合は無効。

　遺言者が老齢であれば、他人の添え手を必要とする場合もあるであろう。次の判決は添え手のあった自筆遺言証書の効力に関するもので、添え手をした人の意思が遺言に影響を与えている場合には、自筆証書遺言とはいない、という。

最高裁昭和６２年１０月８日第一小法廷判決民集４１巻７号１４７１頁
事案・明治３２年生まれの男性は昭和４２年（６８歳）から老人性白内障にかかり、昭和４５年頃には脳動脈硬化症にかかり、昭和４７年６月１日、自筆遺言証書を書くときには、手の震えと視力障害のため、その妻の添え手がなければ字は書けない状況（背後からその手の甲を上から握り、声を出しながら二人が手を動かして字を書く状況）であった。遺言書はこのように夫婦が手を動かして作成されたため、自筆ではないから無効である、という主張がなされ、一審は有効、二審は無効とした。
判旨「添え手が始筆、改行、字配り、行間整理のための機械的補助としてなされた場合はよいとしても、添え手をした人の意思が遺言に影響を与えているような場合には自筆遺言証書とはいえない。本件は後者に当たるから自筆遺言証書とはいえず、無効である。」上告棄却 （この判例解説については法曹会「最高裁判所判例解説民事篇昭和６２年度」６０８頁以下参照」）

　字が大変下手なので、字の上手な人に鉛筆で下書きして貰い、それを上からなぞって作成した自筆遺言証書は有効だろうか。
　上記最高裁判決も、自筆遺言証書が有効であるためには、遺言者が自書、自筆能力を持っていることを前提とする、と述べている。
　もし字の下手な遺言者が下手なりに自書、自筆能力を持っておれば、他人の下書きを上からなぞろうが、下書きを横に置いてそれを真似しょうが大差なく、いずれも（好ましい方法ではないが）遺言者の自筆ということができ、無効とはいえないだろう。
　しかし、字が下手といって字を書くことを避けようとする人には何らかの理由で自書、自筆能力がないことがあるから、もしそうなら無効となる。
　また遺言内容が下書きをした者に極めて有利であったり、老齢などで遺言能力に疑問があったり、署名までも下書きをなぞっているような場合には、後日種々の理由でその効力を争われる可能性がある。

６　ワープロ、タイプライター、ビデオ、録音テープは駄目。

７　一部ワープロの場合はどうか。無効（東京高判昭和５９年３月２２日判時１１１５・１０３）

８　日本語でなくても、外国語でもよい。全文英語の遺言書も有効（最判昭和４９・１２・２４）。

９　いかにも「遺言書」という証書形式は不要。手紙、葉書、譲渡書形式でもよい。最判昭和３９・１・２８裁判集民事７１・３８５は自殺を決意した甲が自殺の数日前に乙宛に手紙を書き、譲渡書を同封し、日付、署名、押印があるものを遺言書と認定。

事案・昭和６１年、或る女性が死亡したが、この女性には夫と三人の娘があり、娘の一人は結婚していた。この女性は何回かにわたって自筆遺言書を作成したが、そのうちの一通に、遺産にあたる土地の持ち分を娘の一人に「相続させて下さい」というものがあった。この遺言の解釈をめぐり、それは「遺贈」であるか、それとも民法９０８条の遺産分割方法の指定か、という解釈上の争いが起こった。一、二審とも後者と解した。

判旨・このような表現の遺言は、遺言書の記載から遺贈であることが明らかな場合とか、遺贈と解すべき特段の事情がない限り、当該遺産を当該相続人に単独で相続させる遺産分割方法が指定されたものと解すべきであり、この場合、当該遺産は原則として被相続人死亡により、直ちに相続人に承継される。

この最高裁判例の考えによれば、このような表現の遺言がなされた場合、遺言対象者が法定相続人である場合には、遺言で分割方法の指定がなされた、と解釈することにより、被相続人死亡と同時に遺産分割が成立したとみなして、その権利承継が行われ、不動産であれば単独で相続登記が可能（印紙代は不動産価額の１０００分の６ですむ。）。もし遺言対象者が法定相続人でないような場合には「遺贈」と解釈され、登記は相続人または遺言執行者との共同申請となり（印紙代は不動産価額の１０００分の２５と高くなる）、農地であれば農地法の許可必要。日本公証人連合会「新版証書の作成と文例」（三訂）３９５頁によれば、この「相続させる」という表現は公証実務家によって考案され、法務省民事局により公認されたもの（昭４７年４月１７日民事甲１４４１号民事局長回答、公証人法関係解説先例集３１８頁）である。公証人の実務では、相続人以外の者に遺産を帰属させる場合には「遺贈する」という表現を使い、相続人に遺産を帰属させる場合には「相続させる」という表現を使うとのこと。この判例とか、公証実務については、前記伊藤教授は財産横領者に有利だとして反対している。

14　遺言書の保管

　最も紛失、改ざんなどが問題になる遺言書は自筆遺言証書である。従って上記のようにその保管が問題となる。
　遺言者自身、遺言で利益を受ける近親者、遺言執行者候補者、信託銀号が保管することが多い。貸金庫で保管することもある。他人による改ざんや遺言により不利を受ける者にいる破棄を念頭において保管方法、保管人を考えるべきである（遺言書の保管については遺言執行実務研究会編『補訂版・遺言執行の実務』新日本法規１３頁以下参照）。

15　自筆遺言証書にも遺産内容を明記し、そのための目録を添付し、契印を行うことが望ましいが、「全遺産」というように包括的表現を用いることも可能である。しかし漠然たる表現は死後の紛争の種になる可能性はある（包括遺贈の遺言証書のサンプルには「全財産」という表現が用いられている（遺言実務研究会編前掲書５７頁参照）。

16　遺言の公表

　生前に遺言証書作成の事実、遺言内容を関係者に公表すると、死後、遺言は無かったとか、誰かの偽造である、という争いを防止するというメリットがあるが、遺言による受益の違いによる軋轢の原因をつくるとか、受益者が遺言者を大事にしなくなるおそれとか、遺言者による遺言の変更が難しくなるとかのデメリットを生むことになる。目次に戻る。

十三公正証書遺言・９６９条

１　この遺言には法律専門家である公証人（ほとんど判検事出身者）が関与するから、遺言は正確に作成、保存されるものの、若干お金がかかる。従って遺産が多く、死後、相続争いの起こる可能性が高い人にお勧め。戸籍謄本、遺言者の印鑑証明書など、準備するものは予め教えてくれる。

２　立会い証人については、欠格者の規定あり（９７４条・未成年者、公証人の配偶者などは駄目）。証人は盲人でもよい（最判昭和５５年１２月４日民集３４・７・８３５）。
　受遺者の直系血族も証人たりえないが、公正証書遺言に際し、この者が同席しても、この者が遺言者に違法な圧力をかけたりするような特別理由がない限り、遺言は有効である（最判平成１３年３月２７日判時１７５４・９２）。 

３　立会いとは。証書作成の全過程（遺言内容の口授、筆記、証書作成）に立会い必要。

４　立会いの場所。公証人の側にいることが必要。５メートルも離れていたら無効という判例あり（横浜地判昭和５６年５月２５日判時１０１８・１０９）。

５　口授。遺言者は公証人に遺言の趣旨を「口授」しなければならない。手振り、手話では駄目。しかし遺言者が遺言の全内容を口授する必要はない。遺言者は口頭で遺言の趣旨、要旨を述べればよい。物件目録などの書面を利用してもよく、公証人があらかじめ作成した事情聞取書を利用してもよい。しかし遺言者が一言も発しないのはよくない。公証人だけが話し、ハイ、ハイ、フン、フンと返事するだけでは後に問題（口授があったか、遺言能力はあったかという問題）が起こる可能性がある。

６　遺言内容の筆記は公証人自身ではなく、その事務員でもよい。

７　読み聞かせは公証人自らではなく、第三者が行ってもよい。

８　遺言者が署名できない場合には、公証人が代署できる（９６６条４号但書）。東京高裁平成１２年６月２７日判決判例時報１７３９号６７頁は、遺言者が単に署名を厭がって署名しない場合は民法９６９条４号但書の「遺言者が署名することができない」に該当しない、とした。

９　証人二名の署名は必須。代署は駄目。

十四秘密証書遺言・９７０条

１　公証人が関与するから、若干費用はかかるが、破棄、毀損のおそれはない。

２　この遺言書は遺言者が自書する必要はない。自書してもよいし、他人に代書してもらってもよいし、ワープロ、パソコンでうったものでもよい。

３　遺言書には日付不要（公証人が日付記載。９７０条１項４号）

４　遺言者は遺言書に署名押印する必要がある。９７０条１項１号。代署は駄目。

　署名できない人はこの方式は使えない。公正証書遺言しかない。押印は実印でなくてもよい。

５　遺言書は秘密漏洩防止のため、遺言者が封筒に入れるか、紙で包み、遺言書に押したと同じ印鑑で（これと違う判では駄目）封印することが必要。この封筒または包み紙を「封紙」という（９７０条１項２号）。

６　遺言者は公証人一名、証人二名の面前で、これが遺言書であることを述べて、自分の住所氏名を陳述することが必要。９７０条１項３号

７　秘密証書遺言が不適式で、無効でも、自筆証書遺言としては有効となる場合もある（９７１条）。

８　平成１２年４月１日から施行の民法改正で、手話による秘密証書遺言の規定が詳細になった（９７２条）。目次に戻る。

十五遺言するに際しての事前準備

１　遺言について勉強すること（市民教室の講義、講演を聞く。本を買う）。

２　遺産を特定し、不動産などは一応の評価をすること（評価がないと、公平な分配ができない。不動産鑑定士に鑑定して貰えばベストだが、費用がかかる。固定資産税評価額を基準にしてもよい。売却するのではなく、分配するのであるから、一応の基準でよい。しかし、ある人間には土地をやり、ある人間には預金を与える場合、券面額のはっきりしている預金１０００万円と固定資産税評価額が１０００万円の土地を同じにみるには不公平。土地の時価は少なくともその２、３倍くらいにはみるべきか？）。

３　預金、株式なども明確にすること。

４　「資産一覧表」くらいは作ること。

５　遺言書の保管方法を考えること（死後、遺言書が間違いなく出るようにしておくこと）。

６　遺言執行者も考えておくこと（執行者は１０１０条で家裁が選任することもできるが、自分で選任しておいた方がよい）。

７　もし遺言者が遺産に含まれないことを知って、或る財産を遺贈した場合は、相続人はこれを取得して受遺者に渡さなければならないから（９９７条）要注意。

「付言」

自分の財産を家族にもあまり隠していると、自分の死後、その預金を遺族が発見できず、預金債権などを時効にかかって消滅してしまう。郵便局の定額預金は膨大な金額が時効にかかっているという。

「付言」

　いまは少子化社会であるから、親なし、子なし、兄弟なし、で老人時代を送る人が増え、相続人不存在のケースが増えそうである。そうすると遺言の必要性が増大する。しかし、いくら遺言しても不適式遺言、内容的に不当な遺言はナンセンスであるばかりか、かえって紛争の原因をつくるから要注意。遺言の「形式」を勉強するだけではなく、「内容」も妥当な遺言をする必要がある。それには「法定相続分」、「遺留分」についても勉強するだけではなく、民法９０３条の「特別受益」や民法９０４条の２の「寄与分」の勉強も必要

「特別受益」とは、ある相続人に遺贈したり、学費や結婚で多くの金銭を使った場合、または生前贈与がある場合にはそれを考慮して実質的相続分を計算すること（９０３条）。たとえば医者の長男は私立医大に入ったため、卒業するまで１億円もの学費がかかったが、次男は国立大学に入ったので、学費は１０００万円位ですんだというような場合には均等分配は不公平。長男は特別受益者として１億円と１０００万円の差額９０００万円は遺産に加算して均等分配し、長男分から９０００万円を控除することができる。もっとも次男が僕はいいよ、といえば、そのようなややこしいことをしなくてもよい。被相続人が保険料を支払った生命保険金を相続人の一人が受け取った場合も特別受益になる可能性があるという考えもある。泉、野田１７０頁

「寄与分」とは、被相続人の資産形成に尽力したり、被相続人の老後の面倒をみた人の相続分は法定相続分が増える制度（９０４条の２）。昭和５５年にできた新制度。増える割合はケースバイケース。その割合は相続人の協議で決められるが、協議不調の場合は家裁が決める。たとえば兄弟二人の場合に長男が両親の老後の面倒をみた場合には、本来は相続分は２分の１ずつだが、話し合いで長男３分の２、次男３分の１とすることも可能。意見があわないときは家裁に行けばよい。目次に戻る。

十六発音不能者の遺言

　発音不能者でも遺言能力があれば、自筆証書遺言が可能。民法改正で公正証書遺言、秘密証書遺言が容易にできるようになった（９６９条の２，９７２条）。精神障害で禁治産宣告を受けている人も、本心にかえったときは遺言可能。しかし医師２人以上の立ち会いが必要（９７３条）目次に戻る。

十七視覚障害者の遺言

十八共同遺言

　数人が同一書面で遺言することを共同遺言という。昔は認められていたらしいが、民法は遺言の取り消しがややこしくなる（二人の遺言者が同一書面で遺言した場合、うち一人が遺言書を破棄したらどうなるか）という理由で禁止（９７５条）。夫婦が各自の遺言書を同一封筒に入れても共同遺言ではない。また、一通の書面に夫が前半に遺言を書いて末尾に署名押印し、妻が後半に遺言を書き、末尾に署名押印した場合（切り離せば二通の遺言書になる形態）は共同遺言ではないから有効（泉・野田５０７頁）。

「関連遺言」妻は夫より長生きする、ということを前提とし、夫は妻に全遺産を相続させる、という一次的遺言をし、妻は夫から一次遺言で貰った遺産を自分の死後は子供二人に均等に与える、という二次的遺言をするとがある。これは関連遺言というが、有効とされる（泉・野田５０８頁）。目次に戻る。

一九特別方式遺言

１　死亡危急者の遺言・９７６条

　病気などで死にかかった場合、証人三人の立会いで、そのうちの一人に遺言内容を口授し、２０日以内に家庭裁判所の「確認」をえたときに有効になるもの。この２０日以内は遺言者の死亡、生存とは無関係。この規定による遺言は、遺言者が普通の方式による遺言ができるようになってから６か月間、生存しておれば無効となる（９８３条）。

２　伝染病隔離者の遺言・９７７条・今は余りない。

３　在船者遺言・９７８条・今は余りない。

４　遭難危急時遺言・９７９条・航空機にも準用（泉・野田前掲書５３３頁）。目次に戻る。

二十　遺言の取消

１　法文では「取消」とあるが、取消し理由は不要なので、学問上では「撤回」に当たる。また「変更」も含む、というべきである。遺言の自由がある以上、遺言取消の自由もある（１０２２条以下）。遺言は死の直前の最終的処分意思を尊重する制度であるが、死の直前の意思表示は事実上困難なので、元気なうちの遺言が多く、遺言後の気持ち、意思の変化、生活環境の変化などで、遺言の変更、取消、撤回が必要となることがある。例えば、妻に相続させるという遺言書を作成したが、妻の浮気発覚。または大喧嘩して遺言取消。

２　取消、撤回は遺言の全部でも、一部でもよい。

３　取消、撤回の方法

ア 　遺言書による取消、撤回・１０２２条。取消、撤回のための遺言形式は前後同一である必要はない。公正証書遺言を自筆証書遺言で取消、撤回してもよい。

イ 矛盾する後の遺言、財産処分による取消、撤回・１０２３条１項。前の遺言で妻に相続させるとしたが、後の遺言で長男に相続させる、とした場合は前の遺言は取消、撤回。後遺言、最新遺言優先の原則があるのである。同一日付の遺言はその日の後で作成したものが優先。遺言で遺贈するという不動産を他に譲渡した場合も遺言は取消、撤回（１０２３条２項）。

ウ　遺言書の遺言者による故意の破棄（切断、焼却、墨で全部抹消など・これが一番簡単）。対象財産の破棄（遺贈するとしたダイヤモンドを棄てる）→１０２４条。

エ　後の行為が詐欺、強迫に基づく場合は遺言は復活（１０２５条）。目次に戻る。

二十一　遺留分

１　遺留とは？１　後に置き忘れる→遺留品

　　　　　　　　　２　後に残す→遺留分

２　制度の趣旨

　民法では財産所有者の自由意思尊重を第一とし、生前の財産処分においては勿論、死後に備えての財産処分もこれを尊重し、遺言制度を認めるが、他方、遺族の生活保障も大事と考えている。この生活保障は配偶者、未成熟の子、年取った直系尊属については納得されるが、兄弟姉妹については、兄弟姉妹が未成熟である場合を除いては、必要性が乏しい。生活保障の必要性は法定相続分（必要性が高いグループである配偶者、子は相続分を多くする。必要性が低いグループである兄弟姉妹の相続分を少なくする）に反映されるほか、遺留分制度で調節する。

３　遺留分制度の根拠

　被相続人の遺産は被相続人だけで形成されたものではなく、近親者の協力で形成されることが多いから、近親者は遺産について潜在的持ち分を持っている。それを被相続人が遺言で全部処分するのは不当。
　遺言者は遺留分を念頭において遺言すべきである。

４　遺留分権利者→近親者中の近親者に限定→兄弟姉妹は駄目（１０２８条）。

５　遺留分割合

ア　直系尊属だけが相続人の場合→３分の１（父母、祖父母が直系尊属であるが、父母は一親等、祖父母は二親等であるから、父母が優先。８８９条１項第一但書）

イ　それ以外の場合（子だけが相続人、配偶者だけが相続人、子と配偶者が相続人）→２分の１

従って夫が死亡し、相続人妻と子二人の場合には妻は２分の１の２分の１、すなわち４分の１、子は４分の１の半分ずつ、８分の１の遺留分を持つ。遺産額が１億円であれば、夫が全遺産を愛人に包括遺贈しても、妻はその４分の１の２５００万円、子一人は８分の１の１２５０万円の遺留分を持つから、減殺請求可能。価額賠償も可能（１０４０条）。

６　遺留分減殺請求

　遺留分に違反した遺言でも、当然無効なのではなく（無効であるという学者もいる）、遺留分権利者である相続人が相続開始、遺留分侵害を知ってから一年以内に遺留分減殺請求をしなければならない。相続開始から１０年経つと遺留分権利は完全消滅（１０４２条）。この減殺請求は訴訟を起こしてまでする必要はないが、いろいろ難しい点があるから（遺留分の計算、減殺の順序などの判断が難しい。）、弁護士に依頼するか、少なくとも家庭裁判所を利用する必要がある。

７　遺留分の事前放棄

　放棄者の保護のため、事前放棄には家裁の許可が必要（１０４３条１項）。自由意思、強制がないことが審査要件。事後的放棄は自由。
目次に戻る。

二十二　おわりに。

１　人間は本当に必ず死ぬのだろうか？サル目は約７２００万年前にモグラ目から分岐→約３５０万年前に猿人が誕生→原人→旧人を経て約３万５０００年前に新人（現在の人間）登場。この人間が「人間は必ず死ぬ」という観念、知識を持つまでには相当の時間的経過が必要だったと思う。自分の一生の間、他人の死を目撃する機会はあっても、すべての人間が死ぬ、という観念が形成されるには、知識の伝達、学習、教育が必要。そのような学習手段（言語、文字の形成）がなく、口頭伝達しかなかった時代には、個々の人間の死だけが認識されて、それが全人間に起こる不可避現象だという認識形成には至らなかった。また、ほかの生物、例えば、樹木には人間より長く何百年も生きるものがあり、また草木でも、いったん枯れても翌年、よみがえるものが多いから、枯れることを死と認識するのも困難。だから人間は長い間、人は不死、または何百年も生きる、と思っていたのかも（旧約聖書の人は何百年も生きたことになっている）。しかし、次第に人間はどうも皆死ぬらしい、ということが判ってきたのは、何千年か前ではなかろうか。その証拠に３０００年位前のギリシャ文学（たとえばオリンポスの神ゼウスの系譜を書いたヘシオドスの「神統記」）を読むと、「人」という言葉の前には必ず「死ぬべき存在である」という「まくらことば」が書かれている。「人」という言葉の前に「死すべき」という枕詞をおいたのは「不死」の存在である神「不死性」を強調するという目的以外に、当時、人間は必ず死ぬ、という知識は、最も尖端の、インテリだけが独占していた深刻な知識ではなかったか。だから、この知識、自分のインテリ性を誇示するために、繰り返しそのような言葉を使ったのではないか、という気がする。それから３０００年経った今は、学習、教育のおかげで、成人した大人は誰でも、人間は必ず死ぬ、という経験則的知識を持っており、この知識を前提として色々な社会制度ができており、保険制度、遺言制度、死因贈与制度というものはその一例である。しかし、本当に人は、必ず自分は死ぬ、と思っているのだろうか。たかだか数千年前に形成された「人間必死」という観念は本当に人間の身についているだろうか、という気がする。現代の医学、科学をもってしても、何故、人間は老化し、死んでいくのか、というメカニズムはわかっていないようである。遺伝子のなかに老化、衰退がプラグラミングされているかららしいが、まだ正確なことは判っていない。必ず死ぬにしても、何故必ず死ぬか判っていない点に人間は不満を抱いている。最近の老人学者は「老い」の特徴として、それは実感されないものである、とよく言っているが「老い」以上に「死」は実感されないものである。ひよっとして、自分だけは死なないかも、なんて思っていないだろうか。しかし残念ながら人間は必ず死ぬものである。だからある時期には、その準備をしておく必要がある。地震に備える、ように、地震より何万倍も確実にやってくる死に備える必要の方が大きいのである。この「準備」には「身の回りのがらくたの整理」「知人の整理」「年賀状の整理」もあるが、多少でも資産があれば、形式的には適式、内容的にも妥当な「遺言」をすることは非常に賢明、かつ重要な「準備行為」の一つである。目次にもどる