『医事法あれこれ』
「医事法Medical Law, Health Law」とは、医事に関連する法を指すが、「医事法」という名称の法律があるわけではなく、医師などの医療従事者の資格や義務を規定する「医師法」、「保健師助産師看護師法」、「薬剤師法」や病院の開設、種類、病院長の義務などを規定する「医療法」、医薬品について規定する「薬事法」などを包括して「医事法」と呼んでいるのである
（民法、商法などを民事法というのと同じである）。
この「医事法」の目的は日本医事法学会規約３条が規定するように、”人の健康で文化的生活の確保に貢献すること”である（手嶋豊『医事法入門第２版』有斐閣アルマ１頁）。 疾病を診断、治療する知識と技術が医学であるから、人の健康維持は医学の目的でもある。しかし、医事法は内科学、外科学という医学そのものを対象とするものではなく、医学を外から支える枠組みを作ったり、医学の領域からはみだしているもの（例えば、インフォームド・コンセント、脳死問題など）を探求するのが「医事法」である。
２００４年６月、日本医事法学会は全国６８の法科大学院にアンケートを実施したが、その結果は、医事法関連科目を設けているのは４３校であったという（加藤良夫編著『実務医事法講義』民事法研究会・平成１７年９月第１刷３頁参照）。
一生の間、一回も医師（医師だけではなく、医療関係者全体を指す）にかからない、という人はいないであろう。生まれるときは助産師、産婦人科医の世話になるし、もし、生まれてすぐ死ねば、生きている間には医者にかからなかったことになる
が、死亡診断書作成で医師の世話になる（医師法１９条２項）。
このような場合は極めて稀で、大多数の人間は生まれるときから死ぬときまで多数回、医師、病院にかかる。だから殆どの人間が医療機関との法律関係を持つ。
”医者にかかる”ということは、殆ど、医療契約が締結され、それによって法律関係が発生していることを意味している。
もし患者が個人開業医Aにかかると、開業医Aとの法律関係となるし、その開業医が医療法人Aを作っておれば、医療法人Aとの法律関係になるし、国立病院にかかると、国との法律関係になるし、国立大学病院にかかると、現在、国立大学は国立大学法人法で設立された独立行政法人の一種である国立大学法人であるから、その大学法人との法律関係になるし、都道府県市町村立病院にかかると、都道府県市町村との法律関係になるし、私大病院にかかると、学校法人たる私大との法律関係になるであろう。
例外的に、医療契約が締結されずに、医療関係が発生することがある。例えば、救急患者が意識不明が搬送された来た場合には契約締結は事実上不可能であり、だといって放置はできず、医療が開始されるが、それは事務管理とされている。
本人の身体、名誉、財産に対する急迫の危害を免れしめるために事務管理を行う場合は緊急事務管理とされ、管理者に悪意、重大過失がなければ賠償責任がないとされている（民法６９８条）。
しかし、明治時代にできたこの規定は現在の救急医療などを予定しているものではなく（典型的事例としては自殺者救助があげられている。『新版注釈民法（１８）』有斐閣２３７頁）、救急医療にはこの規定は適用がなく、救急医療においても医師は通常の過失責任を負うというべきであろう。医療契約で入院している患者についても、救急事態はしばしば起こるものであり、現代の医師はそれに対応
したし知識、技術を有し、訓練を受けているのであるから、事務管理の場合であれ、契約関係下であれ、緊急ということで医師の責任が大きく左右されることはない。もっとも、緊急事態下では、患者への説明義務が軽減されることはある。
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理論上、①準委任契約説、②請負契約説、③雇用契約説、④混合契約説、⑤無名契約説に分かれているが、我が国では①の準委任契約説が通説といわれている。雇用契約説は､委任を無償と定めているドイツでの通説である。
医療契約を準委任契約としても､日本では医療契約という法律上類型を持っていないから､一番近い準委任規定（民法６５６条）を使うだけである。しかし、委任契約はいつでも解除できるとか、委任者の破産による契約解除の規定（民法６５１条１項、６５３条２号）などは適用すべきではない。
注意しなければならないことは、医療契約がどのようなタイプの契約であれ、眼点は誰が医療費を払うかということにある。医者、病院側は医療費の支払能力のある者を医療契約の当事者と考えたいし、現実に医療費不払いは結構多い。
そのような経済的問題とどのような検査を行い、投薬したり､手術したりするかについて誰との合意､誰の承諾が必要かという問題は区別して考えるべきである。後者、すなわち具体的医療行為についての患者の意思表示は、赤ちゃんなどは別として、医療の結果を甘受する患者本人をいつも念頭に置くべきである。
医療契約を請負とみない理由は､請負は結果重視の契約であるからである。治癒という結果を債務とすることは医療の現実とマッチしない。請負だと医師は患者が死ねば医療費がとれない。それは大変である。医療契約は結果重視契約ではなく、過程重視契約なのである。だから治療という過程に不良の点があれば債務不履行、損害賠償問題が起こるのである。
もっとも、美容整形、義歯、義足、義手作成依頼、矯正歯科、定期検診や人間ドックでの検査、ドナーが臓器摘出手術を受ける場合などは結果重視契約で､医師もその点を承知している気配がある。だから、それらは請負に近い契約という見方がある。
いうまでもなく、赤ちゃんが患者の場合､赤ちゃんは意思能力がないから、親権者が契約する。
消費者契約に関しては消費者契約法が制定されているが、医療契約についても医療契約法が早く制定されればよいと思っている。オランダでは１９９４年、民法のなかに、医療契約法が組み込まれ、１９９５年から施行されている。
医療契約を結ぶと、医師、患者関係が成立する。医師と患者の関係は、医師が主導権を持つ「医療父権主義medical paternalism」と、患者が主導権を持つ「患者主権主義patient sovereignty」がありうるが、両者には欠点があり、現代の医療はその中間形態を理想とするとされている。歴史的にみて、今は中間時代であろう。
たしかに、患者の地位は昔より随分強くなり、反面、医師の立場は少し弱くなっている。それを象徴するのがインフォームド・コンセント問題である。
インフォームド・コンセントは患者の自己決定権を根拠とするもので、医師によってインフォームinformされた情報と患者の同意consentによって、医療についての相互理解、共同意志決定が形成されるというのである（加藤前掲書７頁参照）。
informed consentは、もともとはホームドクター、家庭医任せだった医療が大病院主義にかわり、医療技術の進歩にともなって増加してきた医療事故、患者人権主義の台頭というアメリカ医療史を背景に作り出された米語概念であるが、これを日本語的には「説明と同意」（水野肇『インフォームド・コンセント』中公新書１４頁）とか、「納得同意」とか、「知らされた上での同意」とかに訳する試みがある。しかし、いずれも普及せず、一般的には「インフォームド・コンセント」と片仮名表記（略語としてはIC）することが多い（中村雄二郎『臨床の知とは何か』岩波新書１９５頁以下参照）。
大げさにいえば、医療における患者の自己決定権の根拠は、憲法第１３条の、最大限尊重されるべき「国民個々人の生命、自由および幸福追求に対する権利」である。
個々の医療における医師と患者の法律関係は一般的には準委任契約関係（民法６５６条）と解されているが、民法も受任者たる医師の説明義務を規定しており（民法６４５条）、また、信義則（民法１条２項）からも、この説明義務は肯定される。
インフォームド・コンセントは個々の医療行為に先立って行われ、重大な侵襲的手術の前では、その意義は最も大きい。医師の説明不足、患者の誤った同意によって、死亡とか、後遺症発生とか、無効果な侵襲とかの深刻な事態が発生するからである。
医療事故が起こった場合、医師が行った医療措置の技術面の欠陥の多くは患者側からは見づらく、理解し難いものだから、その欠陥を追求することは難しいが、医療措置前の医師の説明不足は当事者である患者からも容易に指摘できるものであり、その点を追求する事例は極めて多く、説明不足で患者の請求を認容する判決は枚挙にいとまがない（特に先端医療において顕著である。例えば、東京高判平成１１・９・１６判時１７１０・１０５・標準的でないがん化学療法で患者が死亡
した事件で慰謝料１５０万円肯定）。
重大な侵襲を伴う医療行為ではなく、日常的な外来受診においても、医師の懇切な説明は患者を安心させ、医師への信頼を獲得し、ひいては適正な診断、治療につながる。
（１）緊急の場合（免除、軽減）
例えば、患者が昏睡状態で本人への説明は不可能な救急救命の場合、患者の救命が最優先とされるべきであり、家族への説明のために家族探しとか､来院待ちに時間をかけることは許されない。このような場合、たとえ患者に意識があっても、説明内容は最小限のもので足りる（最判昭和５６・６・１９判時１０１１・５４参照）。
（２）法律に規定がある場合（免除）
もともと、説明、同意取得が困難な場合として法律が規定している場合がある。精神障害者の措置入院、緊急措置入院の場合（精神保健福祉法２９条、２９条の２）、Ⅰ類感染症患者の入院措置（感染症予防法１９条）、麻薬中毒者の施設入院措置（麻薬・向精神薬取締法５８条の８）などの場合などである（加藤前掲書１６頁）。
（３）美容整形手術（加重）
美容整形手術は、生命、健康を維持するための必要性、緊急性（医学的適応性）が少なく、患者の主観的願望を満足させるためのものであるから、患者の意思は最大限尊重されるべきであり、反面、施術者には十分な説明が要求される（説明義務違反を肯定したもの。福岡地判平成５・１０・７判時１５０９・１２３・未婚女性の陥没乳頭助成手術で壊死が起った）。
（４）末期がんの場合
医師には説明義務があるが、それは機械的無差別に行われるべきものではない。患者の立場を尊重し、人に優しい医療が行われるべきであるから、患者に病名、病状、予後などの説明する際、患者に大きな精神的打撃を与えないように配慮しなければならない。不治の末期がん、精神障害者に対しては特にその配慮が必要である。不相当に死の危険告知をしたのが違法だとして損害賠償を認めた判例もある（大阪地判平成８・４・２２判時１５８５・６６）。
患者本人に病状などを説明するのが不適当な場合、近親者に説明することが多いが、これにも慎重な配慮が必要である（中川米造は、これまでの医者は魔法医、学者、科学者、技術者という四つの顔を持っていたが、これからの医者は援助者にならねば、といっている。中村雄二郎『術語集』岩波新書１８２頁以下）。
（５）医師の説得と患者の拒否
医師は患者にとって最善の治療法を探り、これを患者に説明し、同意を得ようとしても、患者が拒否した場合、医師はさらに患者を説得する義務があるだろうか。
患者が医師に不信感を持ち受診を中止した場合、医師は原因を突き止め、適切な助言をすべきである、という判例がある（東京地判平成元・３・１３判タ７０２・２１２）。
また、東京地判昭和６３・１０・３１判時１２９６・７７は、「医師は専門的立場から正当と信ずる治療法を患者に受け入れるように説得することは、むしろ専門家としての当然の責務であり、それが強迫にわたるような特殊事情がない限り、患者の自己決定権を侵害する違法のものではない」という。
しかし、医師の見解と患者の自己決定権が衝突した場合は、後者が優先する。エホバの証人による輸血拒否についても、患者の正常な意思に基づく場合は、その意思は尊重されねばならない。
最判平成１２・２・２９民集５４・２・５８判時１７１０・９７は、宗教上の信念から、いかなる場合も輸血を拒否するという固い信念を持っている患者
（エホバの証人信者）に対して、救命手段がない場合は輸血する、という治療方針を持つ医師団はこれを患者に説明する義務があり、これを怠った場合は患者の決定権を侵害するものである、として、患者に対する慰謝料支払責任を認めた（加藤前掲書２４頁参照）。
目次に戻る エレベターに数人乗っている。その間には契約関係はない。あかの他人同士である。誰かがおならをした。誰がしたかは判らない。もしおならが極めて有毒で誰かが死亡したとすると、犯人は不法行為責任を負うであろう。しかし、普通、不愉快だけで死ぬことはない。それで
も誰もが犯人に不愉快な思いを抱く。それは一種の倫理、道徳的な問題なのであろう。縁もゆかりもない人にも不愉快な思いをさせてはならない、という道徳があり、それは親とか、学校などの教育で誰もが習得している軽い一種の行為、行動基準、規範であろう（倫理と道徳の言葉の使い分けは難しい。倫理学はあっても、道徳学はない。）。
現在、地球温暖化などの環境破壊について「世代間倫理」ということがいわれている。難しい言葉の解説書である哲学者中村雄二郎の「述語集Ⅱ」岩波新書１１１頁にも、世代間倫理は取り上げられている。後世の世代に対する現在世代の責任を論ずるものである。生殖補助医療について
も世代間倫理が問題になるかも知れない。
bio生命とethics倫理→Bioethcsをあわせた訳語が「生命倫理」である。この言葉はアメリカの学者ファン・レンセラー・ポッターが作ったものだ。彼は「生命倫理は人類生き残りの科学」と主張していたが､次第に生命倫理の意義は狭く「医療倫理」を指すようになった。この「医療」は、人体実験などを含む「医学研究」を対象とする。ここでは「倫理」、「道徳」という言葉は同意語で使っている。脈絡などはない。
医療に道徳的問題が起こるだろうか、と疑問に思うかも知れない。しかし、例えば、末期患者の生命維持装置を停止するような場合、家族の悩みは誰に相談したらよいだろうか。
生命観は人によって異なる。誰の考えも集約した良い結論はなかなか出ない。そのような場合、大学病院では「倫理委員会」の意見を聞くことができる。
倫理委員会はキャノンにもあるし、バイオ産業の会社も持っている。生命科学産業に従事すると、道徳的にこれでよいか、という問題が起こることがある。その場合、結論を出す一つの方法として倫理委員会が機能する。臓器移植問題でもそうである。医科系大学では医療、医学研究上の道徳的難問について、この倫理委員会が意見を述べるのが普通である。
日本では１０組に１組は不妊夫婦であるといわれている。不妊原因は夫婦のどちらにも発生し、どちらかが不妊要素を持っていると、子どもは生まれない。
そのため、顕微鏡受精とか、体外受精とか、不妊夫婦の希望をかなえるための医療（生殖補助医療）はなかなか盛んで､京都の地下鉄の広告にも、不妊治療の広告が見られる。
法律的問題だけではなく、道徳的にどうかな、という倫理的問題が起こりやすいのは、他人の精子による人工授精（AID artificial insemination by doner's semen）、他人の女性から卵子の提供を受ける提供卵体外受精、他の夫婦の余剰胚を貰って妻の子宮に移植する胚移植などである。
例えば､卵管閉塞で子宮内での受精が不可能な女性は、採卵してシャレーなどで精子と混合させ受精させたり、乏精子症の場合は顕微受精を行い、受精胚を子宮に戻すのが体外受精であり、日本では２００２年の１年間で体外受精で生まれた子は１５２２３人、うち５４８１人は顕微授精によるものである（加藤前掲書２７７頁）。
この数字は体外受精の盛況を示しているが、ローマ聖心大学医学部のセラ教授の見解によると、子どもを得る９５％の確率を確保するためには１２～１５回、母体に医学的介入が行われ、女性はしばしば著しい鬱に襲われ、結果的に子どもをえられなかった女性の７５～８０％は深刻な身体的、心理的、経済的損害を被る。子どもをえても自然流産１８～２５％、多胎妊娠２７％、早産２９.３％、低出生体重児３６％、さらに一般人口をはるかに上回る疾病率、死亡率がある、とされている。
また､同博士は、遺伝子診断を受けた胚の出生率は２.９％に過ぎない、と指摘している（ホセ・ヨンパルト、秋葉悦子『人間の尊厳と生命倫理・生命法』成文堂１６６頁以下）。
１９９０年に導入された着床前遺伝子診断は後記の小説におけるアナという少女のような姉ケイトにとって有用な人間の選別方法であるが、障害者を排除しようとする優生思想色を払拭できず、人間の尊厳とか平等思想に抵触する色彩が強い。生殖補助医療のトンネルをくぐって生まれてきた子どもの何人が親の求めたような人間に育つだろうか、と問いたい気持ちになる。
Googleのフリー百科事典Wikipediaによると、胚（embryo）とは動植物のような多細胞生物（人の細胞の数は１００兆といわれている）の個体発生のごく初期段階の個体をいい、胚子ともいわれる。
動物の初期胚は皆そっくりな形（カシューナッツのような形）をしている。昆虫の場合は卵から孵化するまでを胚と呼び、孵化後は幼生と呼ばれる。ただし、胎生の動物の場合は、大まかな幼生の形（例えば、胎児がうずくまったような形）が作られると
、その後は胎児と呼ばれる。
動物の場合、初期の細胞分裂を卵割と呼び、卵割が進むと、次第にその生物の構造が出来上がる。
孵化分娩時期は動物によって異なるので、どの程度の体のしくみができるまでを胚というかというような定義はない。
女性の左右卵巣内には約５０万個の原始卵胞があり、成熟期の約４０年間に毎月１個ずつ卵巣表層に突き出て骨盤腔に排出される。これが排卵であり、１年１２×４０で４８０個が排卵される。排卵された卵子は卵管に取り込まれ､子宮に送り込まれ、途中で精子に出会えば受精して胚になり､分割をはじめるが、４～８分割の段階で１～２個を取り出し、遺伝子診断を行い、合格胚を子宮に戻すと､子宮壁粘膜に着床して成長をはじめる。その作業で胚は影響を受けないといわれている（但し、前記セラ教授の意見はそうではない）。胚が胎児に成長した段階で羊水を検査すれば胎児の遺伝子を調べられるが、その段階で問題胎児を処分するのは人工妊娠中絶となり、取り出した胎児の死体の処分や母親の心理的負担もあるから、着床前遺伝子診断の方が道徳的に問題が少ないと考えられていた。
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（六）『私の中のあなたMy sister's keeper』
ここで、アメリカ人女性作家ジョデイ・ピコーJodi Picoultの小説『私の中のあなたMy sister's keeper』上、下・川副智子訳・ハヤカワ文庫を読んでみよう。
１３歳の少女アナの姉ケイトは２歳のとき、急性前骨髄球性白血病（緊急性の高い白血病）と診断された。ケイトの母サラ（もと弁護士、今は専業主婦）も父ブライアン（消防士）、兄ジェシーもケイトに白血球、幹細胞、骨髄などを提供するための前提であるヒト白血球型抗原HLA Human Leukocyto Antngen（白血球の血液型に当たるもの。これが一致しないと、血液を含むヒト間の臓器移植はできない）が一致しなかった。そこでサラとブライアンは相談して、ケイトとHLAが一致する子供を産むため、着床前遺伝子診断を受け、ケイトとHLAが一致する胚をサラの子宮に着床させ、アナを産んだ。
アナは出産直後から臍帯血をはじめとして、血球の提供、骨髄移植（骨髄から採取した造血幹細胞を白血病患者などの静脈に注入移植する治療法。造血幹細胞は骨髄だけではなく、臍帯血などからもえられる。韓国では、赤ちゃんが生まれると、その臍帯血を将来に備えて冷凍保存する人がいるらしい。）などのドナーとなったが、ケイトの病状は一進一退で、ついには腎臓機能が侵され、アナは腎臓提供の岐路に立つ。ケイトは闘病生活に疲れ、死を望み、アナに「もう何もいらない」と述べるようになり、ア
ナは１３歳ながら、キャンベル弁護士に依頼して（子供のための代理人制度については日弁連『自由と正義』２０１０年４月号４１頁以下に特集記事がある）、自らが医療の自己決定権を取得するための審判の申立を家裁に行った。キャンベル弁護士も若い頃の交通事故以来
、時々てんかん発作に襲われることがあったが、それを隠して法廷に望んでサラと対決していたが、最終弁論期日には発作を起こしてしまう。
担当のデサルヴォ判事も交通事故で娘を亡くしていたが、双方の主張を聞き、病院でケイトの審尋を行った結果、アナの申立てを認める決定をする。
だが、裁判所からの帰路、アナは交通事故に遭い、脳死状態に陥り、腎臓はケイトに移植されたが、移植の効果は顕著なものではなかった。しかし、不思議にケイトの白血病はその後
、進行を止め、「ケイト２０１０年」という章でこの小説は終わる。
作者のピコーは１９６６年生まれの女性作家で１０数冊の小説を出しているということであり、この小説は映画になり、DVD化している。
アナは姉ケイトのkeeper保護者的存在として妊娠､出生、養育されたが、このような妊娠、子育ては道徳的にはどうであろうか。
日本国憲法１３条は「すべて国民は個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で､最大の尊重を必要とする。」と規定している。ここでは「公共の福祉に反しない限り」という限定があるが、人間の尊厳の尊重にはそのような例外は認められず、尊厳という点では人間はすべて平等であり、ある人間がある人間の道具に扱われることは許されない。だから奴隷制度も､家系維持のための妻妾制度は人間の
尊厳を犯すものである。
生殖補助医療は人間の尊厳､人間の平等という観点上、多くの問題があるが、需要があり、これに見合う供給もあって、日常的に行われている。
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ところで、民法３条１項は「私権の享有は出生に始める。」と規定する。出生について刑法上では「一部露出説」をとるが、民法上では「全部露出説」をとる。
いずれにしても出生前の胎児は私権を共有するヒトではないが、出生前でも損害賠償請求権については、既に生まれたものとみなされ（民法７２１条）、相続に関しても、既に生まれたものとみなされ（民法８８６条１項。死体で生まれたときは、適用はない。１項）、ヒトでない胎児も一定の保護を保護を受けている。
しかし、人口中絶された胎児の運命は悲惨である。２００４年７月、横浜市の産婦人科クリニックで中絶胎児を一般ゴミとして廃棄していたことが報道された。
現行法では１２週以上（条文では妊娠４個月以上の死胎となっている）の死亡胎児については、死体に準じた取扱いを規定しているが（墓地、埋葬等に関する法律２条）、１２週未満の胎児については法律の規制ははなく、通常は廃棄物処理法の感染性廃棄物（廃棄物処理法２条３項は、一般廃棄物のうち、爆発性、毒性、感染性その他人の健康又は生活環境に係わる被害を生ずるおそれがある性状を有するものとして政令が定めるものを「特別管理一般廃棄物」と規定し、同法施行令１条８項は、別表第一の四において、病院、診療所、衛生検査所などの感染性病原体が含まれ、若しくは付着している廃棄物、またはこれらのおそれがある廃棄物を「感染性廃棄物」としている。この特別管理一般廃棄物も市町村が基準をもうけて処理することになっている。法６条の２第３項）としてゴミ・廃棄物扱いをされている。
日本産婦人科学会は１９８７年、１２週未満の胎児も死体解剖保存法に基づいて取り扱うべきとの見解を発表している。
前記横浜のクリニックのケースは院長が廃棄物処理法違反で起訴され、弁護人は、死胎、胎盤は廃棄物処理法上の廃棄物には当たらず、また、特別管理一般廃棄物中の感染性廃棄物にも当たらない、と主張したが、横浜地判平成１７・５・１２（判例集未登載）は、弁護人の主張を排し、これらは感染性廃棄物にあたるとして、被告人に懲役１年、執行猶予３年、罰金１００万円の判決を言い渡した（『医事法判例百選』有斐閣
４７事件）。
本件を契機に厚生労働省と環境省による実態調査が行われたが、それによると、１２週未満の死胎についても生命の尊厳、住民感情などを考慮して、条例で火葬をする自治体がある一方、３分の１近い自治体は、廃棄物処理法上の感染性廃棄物として焼却していることが判明した。
厚生労働省と環境省は火葬する自治体を推奨、指導している。
もともと「感染性廃棄物」として想定していたのは、手術によって切り取られた手足、臓器であり、死胎は予想していなかった、ということであるから、立法対策が望まれている。また、胎児はES細胞の研究に使われており、その是非をめぐる問題もある（ホセ・ヨンパルト、秋葉悦子前掲書１６６頁以下）。
（八）「胚はヒトかモノか」
前述のように私権の享有は出生に始まるから、生物としての萌芽というべき受精卵、胚は私権共有主体であるヒトではないが、胎児が損害賠償請求権とか相続で擬制的であるにしろ人間扱いを受けのに対し、胎児の先駆的存在である胚は研究対象として売られたり、廃棄されたり、その扱いかたからするとモノ的存在という感じがする。
２０００年３月、科学技術会議倫理委員会ヒト胚研究小委員会報告書は、ヒト胚性幹細胞を中心としたヒト胚研究に関する基本的考え方は、「ヒト胚はいったん子宮に着床すれ
ば成長して人になりうるものであり、ヒトの発生のプロセスは受精以降一連のプログラムとして進行し、受精に始まるヒトの発生を生物学的に明確に区別する特別な時期はない。従って、ヒト胚はヒトの生命の萌芽としての意味を持ち、ヒトの他の細胞と異なり、倫理的に尊重されるべきである。」とした。
２００４年７月の総合科学技術会議生命倫理専門調査会の報告書も、「ヒト受精胚については、人格を持つ「人」ではなく、単なる「モノ」でもない中間的存在として位置づけざるを得ない。これを『人の生命の萌芽』と呼ぶこととする。」としている（加藤前掲書２８１頁以下）。
胚の扱い方が人の倫理観にマッチするかどうかは大事なことだが、人の倫理観は多様であり、一概にはいえない。何しろ、胚ではなく、子どもを廃棄する人もいる現代である。
（九）白血病
ケイトが罹った白血病leukemiaは今でも多くの命を奪い、苦しめている難病である。有名なテナー歌手ホセ・カレーラス、日本の俳優渡辺謙もこの病気の経験者である。
googleWikupediaによると、白血病は、腫瘍化した造血細胞が無制限に増殖して血液中に出現する疾患の総称である。白血球系の細胞の腫瘍であることが多いため、「白血病」と呼ばれるが、実際には赤血球系や血小板系の細胞が腫瘍化したものもある。異常に増殖した白血球は通常とは形態が異なったもの
になることが多い。多くの悪性腫瘍が中高年に多発するのに対し、白血病は乳児から高齢者まで広く発生する。
白血病を「血液の癌」と呼ぶのは誤りである。「癌」は「上皮組織の悪性腫瘍」を指し、上皮組織でなく、結合組織である血液や血球には使えない。ただし、「血液のがん」という表記は正解である。平仮名の「がん」は、「癌」も含めた広義的な意味で使われているからである。
血液が生成される骨髄に病変の主座があり、固形の腫瘍を形成しないため、外科手術の適応性はない。以前は治療が困難であったため、不治の病とのイメージを持たれてきた。しかし、１９８０年代以降、化学療法や末梢血造血幹細胞移植療法 、骨髄移植 や臍帯血移植などの進歩にともない、治療成績は改善されつつある。とはいえ、それでも死亡率は4割と高い。白血病細胞が増加し、正常な血球が減少するため、白血球減少に伴う感染症（４０度近
い発熱）、赤血球減少（貧血）に伴う症状（倦怠感、動悸、めまい）、血小板減少に伴う出血症状（歯肉の腫脹や歯肉出血など）により判明することが多い。
白血病の原因は明らかでないものが多いが、多くの白血病細胞では、染色体の欠損や転座が認められ、自律増殖能の獲得との関連が示されている。
白血病の場合、治療により症状が改善しても、腫瘍がすべて消失したことを確認できるわけではないため、「治癒」とは呼ばず、「寛解」と表現する（精神疾患にも、寛解が使われる）。造血細胞が正常に分化し、白血病の症状が見られない状態を完全寛解と呼ぶ。
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（十）ヒト白血球型抗原HLA
Wikipediaによると、ヒト白血球型抗原（Human Leukocyte Antigen HLA）とは最も重要な組織適合性抗原の一つであり、白血球の血液型ともいえるものである。
一般的に血液型というとA・O・AB・B型といった赤血球の型を指すが、HLA型は白血球の型を示す。
ヒトHLA抗原は、第6染色体短腕上に存在する主要組織適合遺伝子複合体（MHC）の産物である。 その型の種類は多く、赤血球の型とは比較にならないほど膨大で、その組み合わせは数万通りといわれる。
（十一）不妊は
もともと、不妊は病気だろうか。生物学的にみれば子どもをえられない結婚は失敗結婚かも知れないないし、領地、家臣などを持つ権力者は子孫に権力を伝えるためには子どもが必要であるから、側室制度が当然のものとなった。このような社会では不妊は悪であり、離婚の原因となった。しかし、伝えるもののない、もしくは乏しい庶民にとって子孫伝承はさほど価値のあるものではない。
不妊の原因は夫婦の生殖機能の欠陥か弱体にあるから、それは治療対象となるが、不妊それ自体は妊娠が自然現象で病気ではないように、不妊それ自体は病気ではない。だから不妊治療という言葉は不妊原因治療という意味では理解できるが、それ以上の行為は異型の治療であり、不道徳のかおりが漂い、法律的規制もかかってくるようになる。
（十二）その他の生殖補助医療
アメリカでは臓器の売買は禁止されているが､精子、卵子、受精後の胚の売買は許されている。フランスではそれは無償とされ、イギリスでは実費支払いはOKとされ、日本では精子提供者には最低１万円が支払われているという。
代理母については、アメリカのある州では、有償で１万ドル以上が支払われているが、イギリスでは営利の代理母斡旋は禁止されている（加藤前掲書２７８頁）。テレビ報道によると、インドでは、代理母報酬で女性が家を建てるのが流行っているとのことである。
日本のタレント向井亜紀さんは子宮頸がんで子宮全摘手術を受けたが、卵巣を残したので、自分の卵子を採取し、これと夫の精子を体外受精させ、それをアメリカの代理母（有償）の子宮に入れて男児の双子を生んで貰ったが、最高裁でも嫡出子と認められなかった。
生殖補助医療には向井さんのケースのような事例では親子確定の問題（精子､卵子は向井夫婦のもので、子どもは夫婦の遺伝子を受け継いでいるが、法律上は親子とは見られないという問題がある。このような場合、民法８１７条の２以下の特別養子制度が使えば養親子関係が成立する。）、子どもの福祉の問題（特にAIDで生まれた子どものアイデンティティ確立の問題。スウェーデンでは１９９０年、子どもに父を知る権利を認めたが、精子提供者が減る、という反対意見があった）、夫婦の一方が反対したり､死亡した場合、配偶者の一方だけで生殖補助医療を受けられる
かどうかなどなど、立法的に解決すべき問題が多い（加藤前掲書２８２頁以下）。
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（十三）心臓移植
心臓は約３００gの拳大の袋状の臓器である。中隔により左・右心臓に分けられ、両者は上部の左右心房、下部の左右心室からなる。左心房には肺静脈が入り、右心房には上・下大静脈が入り、左心室、右心室から大動脈、肺動脈が出ている（伊藤寛志・平井直樹著『生理学４』医学評論社２７４頁）。
心臓移植には、自分の心臓を取り出してドナーの心臓と入れ換える同所性心臓移植と自分の心臓を残したままドナーの心臓を右側の胸に移植する異所性心臓移植があるが、異所性心臓移植は、レシピエント（受領者）とドナー（提供者）の体重が著しく違うときなど特別な場合に行われる。
同所性心臓移植手術方法は以下の通りである。
手術室で全身麻酔をかけた後、手術が開始される。まず、前胸部の皮膚を喉仏の少し下からみぞおちまで切開し、さらに胸骨を縦に切開して心臓が見えるようにする。次に人工心肺装置を使って全身の循環を維持するようにし、レシピエントの心臓を、左右の心房を残して切りとり、ドナーの心臓を縫い合わせる。ドナー心臓は、レシピエントへの移植手術が終わると、人工心肺装置に代わってレシピエントの全身の循環を維持することになる。このドナー心臓は元来正常に働いていた心臓であるが、レシピエントに移植された直後は一時的に心臓の働きが低下し、心不全状態になることがある。これは、脳死状態のドナーから心臓を摘出してからすぐに移植しても最低１時間はかかり、遠方からドナー心臓を運んでくる場合はさらに輸送時間が加わり、移植終了まで心臓に血液の流れない状態（虚血状態）が数時間必要となるためである。この場合、強心薬などを数日間使用することによって、心臓の機能は徐々に回復する。
移植手術の時間は５から６時間位で、心臓外科医、麻酔科医、看護師その他が参加する。手術終了後早期には、身体機能を維持するために多くのチューブや装置が身体に接続される。心臓（電位を発する洞結節、心房、心室）にはもともと自動能（体から切り離されても自分自身で拍動し続ける性質）がある。心臓が体中にある時は自律神経の支配と、血液中のホルモンの影響を受けて心拍数が変動する。移植された心臓の神経はレシピエントの神経とはつながっていない。したがって神経の調節機構は働かず、ホルモンの影響だけを受けることになる。神経支配のない心臓は安静時でも脈拍数が多く、１分間に９０～１１０回が普通である（正常心拍数は７０回くらい）。運動時や感情興奮などの場合、普通心拍数は増加するが、移植を受けた心臓の反応は遅く、速く打ち始めるのに時間がかかり、戻る時にも元の心拍数になるまでに時間がかかる。稀には脈拍数が異常に少なく、人工ペースメーカーの植え込みが必要となることもある。
心臓移植は１９６４年、ミシシッピー州大学でチンパンジーの心臓を人に移植したのが嚆矢だが、９０分しか鼓動しなかった。
次に、１９６７年１２月、南アのケープタウンでクリスチャン・バーナードが人から人への心臓移植を行ったが、１８日後に死亡。バーナードは翌年も実施し、１９カ月、生存した。１６６８年、札幌医大和田教授は１８歳の男子高校生に心臓移植を行ったが、８３日後に死亡。
以来３０年間で２００６年現在、世界で心臓移植件数は４万６０００件ある。
しかし、我が国では１９９７年、臓器移植法が施行されたが、国内では１９９９年３件、２０００年４件、２００１年６件、２００２年５件、２００４年２件の合計２０件であり、１９９７年以降２００７年１１月１日までの脳死判定数は６２例、うち６１例が臓器移植に使われているに過ぎない。その原因は脳死者の数が少ないためではなく、臓器提供意思の数が少ないか、家族が脳死判定に同意しないことが原因であろう。最近、臓器移植法６条２項の改正（遺族の書面承諾だけで脳死判定が可能）で、にわかに脳死判定が増えている。
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（十四）脳死
民法３条１項は、「私権の享有は､出生に始まる。」と人は誕生により人となり、私権を享有する、と規定しているが、その終期についての規定はなく、生前相続のない現在では、民法８８２条の「相続は､死亡によって開始する。」という規定から、死亡が人、私権の終期であることを規定しているものと考えられる。
「死亡」という言葉は民法、刑法その他の法律にも使われているが、その意味については臓器移植法の「脳死」以外に規定はない。しかし、「脳死」は臓器移植上の技術概念で、生物学的な死を完全にフォローするものではない。
人が人の死と人は必ず死ぬことを認識し始めてから、死の定義付けを何度となく行った結果行き着いた結論は「三徴候説」、すなわち、呼吸の不可逆的停止、心臓の不可逆的停止、瞳孔拡散があれば死と判定する、という考えであり、これまで無数の死がこの三徴候説で死と判定されてきた。
平成２１年度日本の死者は１１４万２４０７人、１日平均３１２９人が死亡しているが、その殆どすべてはこの三徴候説に基づく死の判定で処理されている。
しかし､医療の進歩の伴い臓器移植が行われるようになると、この三徴候説に従った死体からでは､特に心臓移植は臓器移植が成功せず、脳死体からの臓器でなければ駄目であるということが明らかになり、にわかに「脳死論」が浮上した。
臓器移植法第６条（臓器の摘出）
医師は､次の各号のいずれかに該当する場合には、移植術に使用されるための臓器を、死体（脳死した者の身体を含む。以下同じ）から摘出することができる。
一 死亡した者が生存中に当該臓器を移植術に使用されるために提供する意思を書面により表示している場合であって、その旨の告知を受けた遺族が当該臓器の摘出を拒まないとき又は遺族がないとき。 二 死亡した者が生存中に当該臓器を移植術に使用されるために提供する意思を書面により表示している場合及び当該意思がないことを表示している場合以外の場合であって、遺族が当該臓器の摘出について書面により承諾しているとき。 ２ 前項に規定する「脳死した者の身体」とは、脳幹を含む全脳の機能が不可逆的に停止するに至ったものと判定された者の身体をいう。
３ 臓器の摘出に係る前項の判定は、次の各号のいずれかに該当する場合に限り、行うことができる。 一 当該者が第一項第一号に規定する意思を書面により表示している場合であり、かつ、当該者が前項の判定に従う意思がないことを表示している場合以外の場合であって、その旨の告知を受けたその者の家族が当該判定を拒まないとき又は家族がないとき。
二 当該者が第一項第一号に規定する意思を書面により表示している場合及び当該意思がないことを表示している場合以外の場合であり、かつ、当該者が前項の判定に従う意思がないことを表示している場合以外の場合であって、その者の家族が当該判定を行うことを書面により承諾しているとき。
４ 臓器の摘出に係る第二項の判定は、これを的確に行うために必要な知識及び経験を有する二人以上の医師（当該判定がなされた場合に当該脳死した者の臓器から臓器を摘出し、または当該臓器を使用した移植術を行うこととなる医師を除く。）の一般に認められる医学的知見に基づき厚生労働省令で定められるところによ
り行う判断の一致によって、行われるものとする。
５、６項省略
①臓器とは、心臓、肺、肝臓、腎臓、膵臓、小腸、眼球である（第５条、施行規則第１条）。
②第６条第２項により、家族の意思表示だけで脳死体からの臓器摘出が可能になったので、１５歳未満の者の臓器も家族の書面による承諾で摘出可能となった（小児臓器移植の問題点につき今井竜也「小児脳死移植に実施と渡航移植」年報医事法学２５巻１０頁
以下参照。）
今井論文によると、小児の脳機能は柔軟で、可逆性に富んでおり、大人ならば回復不可能な状態からの回復例もあることから、小児脳死を一律に死とできるかについては疑問を呈する向きがある。小児の脳死を正確に判定することは難しいとされているが、これに付随する問題として長期脳死の問題がある。長期脳死とは第１回の脳死判定から１ヶ月以上心停止がない状態をいうが、１９８７年から約１２年間に６歳未満の脳死例では１３７例中２５例（１８％）
、１９９９年から約４年間に１５歳未満の脳死例で７４例中１８例（２４％）が長期脳死例であったとのことである。
なお、脳死判定の方法は臓器移植法施行規則が規定するが、脳死は深昏睡、瞳孔固定、脳幹反射の消失、平坦脳波、自発呼吸の消失を６時間間隔で２回行って判定する。
③第６条の２により、親族への優先提供の意思表示が可能となった。
④この新臓器移植法は今年（２０１０年）７月１７日から施行されているが、８月には第６条第２項による脳死体からの臓器摘出が相次いで報道されている。臓器移植が急にざわざわ活気づいてきた感じだが、提供者が交通事故死者である場合に交通事故被害者団体が懸念を示している
（２０１０年７月１７日から９月１日まで６例の脳死判定なされた）。
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五 医事法制
（一）日本の医療の歴史
今から１２００年も前の７２３年（養老７年）、奈良の興福寺に施薬院、悲田院が設置され、７３０年（天平２年）、光明皇后はこれを低所得者の疾病治療と介護にあてた。 我が国の医事法制は、７５７年（天平宝字元年）施行の養老律令中の医疾令を始まりとする。医疾令により、医薬担当部局として典薬寮が設置され、官人の医療を担当するための医師らを養育することを職掌とし、医博士、按摩咒禁博士、医人、医生、按摩生、薬部などの専門職の入学、教育、習得すべき科目や試験などについて詳しい規定を置いていた。 この医制は職制、技術ともに唐の医制を承継しているものであるが、これで養成された医療専門職は、皇族、貴族の疾病治癒を目的とするもので、庶民を対象とするものではなく、当時、全国６８ケ国に医人を派遣したが、これも地方の支配層のために存在したものである。
江戸時代で有名なのは小石川養生所である。８代将軍吉宗は医学、薬草学に造詣が深く、１７２０年（享保５年）、キリスト教以外の洋書の輸入を認め、１７２２年（享保７年）町医者小川笙船の提案で町奉行大岡忠相に命じて小石川薬草園内に小石川養生所を開設させた。小石川養生所は低所得者を対象としたもので、内科、外科、眼科を持っていた。 １７５４年（宝暦４年）、山脇東洋により解剖が実施され、１７７４年（安永６年）、前野良沢、杉田玄白、中川淳庵によって解体新書が刊行された。
明治以降は従来の漢方医学にかわり、西洋医学、欧州医制を手本とした医制が出発した。その嚆矢は１８７４年（明治７年）８月１８日、医制７６個条の公布である。これは我が国最初の総合的医制であり、①衛生行政の目的、機構、②医学校、医学教育、教員、病院、③医師の試験方法、産婆、鍼灸業者、④薬事等を規定している。
医制は現在の医師法、医療法、薬事法を網羅するものであったが、東京府、京都府、大阪府を対象としたものであった。 １９０６年（明治３９年）、医師法が制定されたが、１９４２年（昭和１７年）、医師法は国民医療法に吸収された。 戦後の１９４８年（昭和２３年）、国民医療法が改正され、再び医師法（現行医師法）が制定され、医療法も制定された。 医師法第１条は、「医師の任務」として、医師は医療、保健指導を掌り、公衆衛生の向上、増進に寄与し、健康生活を確保するものとする、と規定している。第４章「業務」中には重要なものとして、応招義務（１９条）、無診察医療の禁止（２０条）、異常死体等の届出義務（２１条）、処方箋交付義務（２２条）、療養指導義務（２３条）、診療録作成保存義務（２４条）を規定し、このうちの２０、２１、２２、２４条違反には５０万円以下の罰金が規定されている（３３条の２第１号）。
平成２０年１２月３１日現在、届出医師は２８万６６９９人（うち女性は５万１９９７人１８.１％）が登録されている。
医師法と並んで重要な医事法である医療法は、病院機能の分化、病院業務の連携、地域医療計画の策定など、国民医療のに直結する重要な医療政策法であり、何度か改正されている。
医療利用者にとって医療費の支払義務は最重要義務であるが、無保険、実費主義であれば医療費の負担は重大で、多くの国民の健康生活は壊滅する。これを回避するため１９５８年（昭和３３年）、国民健康保険法がに公布され、１９６１年（昭和３６）、国民皆保険が実現し、すべての国民が健康保険の対象者となった。
我が国医制を支える中心的制度がこの国民健康保険制度であるといってよいが、国民医療費は３５兆円（うち老人医療費約１２兆円）に迫っており、この抑制策が重要な問題となっており、混合診療、株式会社の医業参入、介護保険（平成１２年の介護保険制度導入で、老人医療費の一部が介護保険に移行している）などの問題で我が国の医制は重大局面を迎えている。
医師以外にも以下のような数々の医療従事者が医療を支えている。
①保健師助産師看護師法（１９４８年、昭和２３年７月３０日）：保健師は全国で２万５２１９名（平成１４年）おり、１年で約３００名増えている。助産師は現在、助産所を開設する人は少なく、病院などに約２万名強が就業している。看護師は全国で１２３万３５００名（平成１４年）おり、約４０％は
同法６条の準看護師である。看護師による看護記録作成は法制化していないが、現実には殆どの医療機関で作成保管され、医師作成の診療録と一体化している。
②診療放射線技師法（昭和２６年６月１２日）：現在、約３万名の技師が存在する。
③臨床検査技師・衛生検査技師法（昭和３３年４月２３日）：当初は衛生検査技師だけであったが、昭和４５年、臨床検査技師制度が導入され、２本立てになった。臨床検査技師は国家試験に合格して大臣から免許を受けるが、衛生検査技師には国家試験はなく、政令で定めた者が大臣から免許を得る。しかし２０１１年３月からは衛生検査技師の免許は与えられなくなる。臨床検査技師は微生物検査、血清学的検査、血液学的検査、病理学的検査、寄生虫学的検査、生化学的検査、生理学的検査を行い、医師の指示で検査目的の採血ができる。衛生検査技師の仕事は生理学的検査、採血ができないほかは臨床検査技師と同じである。現在、約１４万名強が働いている。施行規則第１条によると、生理学的検査とは、心電図検査、心音図検査、脳波検査、超音波検査、磁気共鳴画像検査などである。
④ほかにも理学療法士及び作業療法士法、視能訓練士法、言語聴覚士法、臨床工学技士法、義肢装具士法、救急救命士法、歯科医師法（昭和２３年７月３０日・平成１４年、歯科医師は９万２８７４名、毎年約２４００名増加するから、平成１７年には１０万名を超える）、歯科衛生士法、歯科技工士法、、あん摩マッサージ指圧師、鍼師､灸師に関する法律、柔道整復師法、外国医師、外国歯科医師の特例法などがある。
これらのほか、国家資格ではなく、学会などの認定資格を持って臨床現場などで活躍しているものに､①細胞検査士、②超音波検査士、③臨床心理士、④臨床情報管理士、などがあり、ほかに医療ソーシャルワーカー､臓器移植コーディネーターなどがある。
薬事に関しては、薬事法（昭和３５年８月１０日）、薬剤師法（昭和３５年８月１０日）、独立行政法人医薬品医療機器総合機構法（平成１４年１２月２０日）が重要であ。
医療保険関係では、健康保険法（大正１１年４月２２日）、国民健康保険法（昭和３３年１２月２７日）、保険医療機関及び保険医療費担当規則（昭和３２年４月３０日）、老人保険法（昭和５７年８月１７日）、介護保険法（平成９年２月１７日）、社会保険診療報酬支払基金法が医療の基盤にある。
医療施設関係としては、医療法（昭和２３年７月３０日）があり、公衆衛生・保健関係には地域保健法（昭和２２年７月３０日）、感染症の予防及び感染症の患者に対する医療に関する法律（平成１０年１０月２日）、検疫法（昭和２６年６月６日）、予防接種法（昭和２６年６月３０日）、結核予防法（昭和２６年３月３１日）、臓器移植法（平成９年７月１６日）、母体保護法（昭和２３年７月１３日）、母子保健法（平成４０年８月１８日）、健康増進法（平成１４年８月２日）が疾病などに応じて登場、適用される（以上については加藤前掲書４３１頁以下参照）。
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（二）医師法
医事法のなかの中核法である医師法は、医師の資格、業務に関する規定する。
医師は医師試験に合格しただけでは医師にはなれない。医藉という厚生労働省に備え付けの公簿に名前などを登録することによって医師免許が発効する（医師法６条１項）。免許を与えられた医師には医師免許証が与えられる（６条２項）。面倒でも医師は２年ごとに１２月３１日現在の氏名、住所、医業に従事する場所などを翌１月１５日までに知事を通じて厚生労働大臣に届出しなければならない（６条３項）。但し、医師にはこの届出制度以外に、免許の更新制度はない。一旦、取得した医師免許は終生有効であり、免許更新制度はない。しかし、進歩変化の著しい最近の医療に照らすと、免許取得後も医師は不断の研鑽が必要である。
医師に医師法３条の絶対的欠格事由が発生したら、厚生労働大臣は直ちに免許を取り消さねばならない（７条１項）。また､医師が犯罪、不正行為をおこなったり、品位を損なう行為があった場合は厚労相は免許を取り消したり、医業を停止できる（７条２項）。ここでの「医師としての品位を損なう行為」としては、不当に高額の診療報酬を請求したり、患者の貧富によって極端に診療内容が異なるとか、応招義務に違反したとかがあげられている。厚生労働大臣は医師免許の取消しまたは医業停止処分を行う場合はあらかじめ医道審議会の意見を
聞かねばならない（７条４項）。目次に戻る
（三）医師の臨床研修
第２次大戦後、GHQの指導で、実地修練制度（いわゆるインターン制度）が創設され、昭和２３年の医師法制定時、その１１条に規定された。インターン制度により、医学部卒業後、１年間は大学病院またはインターン指定病院､保健所において各診療科と公衆衛生の臨床実地修練を行い、これが医師国家試験の積極的要件とされた。
インターン制度に対しては、インターン生の身分が不明確で､医療に対する責任、権利が曖昧であること（医師免許もないのに医療行為ができるか、医療過誤が起こった場合の責任問題）という問題があり、昭和４３年の医師法改正でインターン制度は廃止された。
この改正により、医学部卒業だけで医師国家試験に受験することが可能となったが、医師の資質向上のため、「臨床研修制度」を新設した。医師は医師免許取得後２年以上、所定の病院で臨床研修を努めるものとされた（平成１２年改正前の医師法１６条の２）。
この臨床研修制度に対しては義務化されていないので、臨床実地教育を受けていない医師が生まれる可能性があるなどの批判があり、平成１２年の医師法改正で研修は必須化され、平成１６年４月１日から施行されている。新医師臨床研修制度下では、診療に従事する医師は大学病院または厚生労働大臣指定の病院で２年間、研修を受けることが義務づけられた（医師法１６条の２第１項）。
研修中の医師は研修に専念し、資質向上に努めなければならないとされている（１６条の３）。今、病院の外来で診療に当たっている医師のそばで手伝っている医師はこの研修医師である。
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（四）医業独占
医師法１７条は、「医師でなければ医業をしてはならない」として、医師以外の者の医業を禁止し、医師に医業を独占させている。これを「業務独占」という。医業は生命、身体への侵襲を伴う危険行為であるから、医業者には一定の技術、知識を備えていることが必要である。医師の業務独占は国民の健康に対する権利を守るためのものである。１７条違反には、３年以下の懲役、１００万円以下の罰金刑がある（３１条１項１号）。
「医業」とは、「医行為」を「業」とすることと解されているから、「医行為」と「業」とを検討しなければならない。
「医行為」とは、「医学的判断をもってしなければ、人体に危害を及ぼし、危険を及ぼす恐れのある行為」とされている。通常の診察、診断、投薬、手術などのような、治療を直接の目的として行為のほか、採血行為、移植のための臓器の摘出など、治療を直接の目的としないものも含まれる。
この医行為概念にも歴史的考慮が必要で、昔は医行為とされた行為も、医療水準の変化、進展で、今は医行為とはされていないものもありうる。
現在、医行為判断の指標としては、以下の３点が大谷教授によって指摘されている（加藤前掲書４５２頁以下）。
①その行為が医学に立脚したものであること。従って医学的に根拠のない診断、治療は医行為とはいえない。
②有力説のいう「危険」とは抽象的危険であり、具体的危険の有無ではない。従って無資格者が治療についての知識、技術を持っていても無資格医業が成立する。
③行為自体には危険が含まれないが、結果として危険を伴う場合は医行為に当たる。例えば、断食道場の入場希望者に症状、病気などを訊ねる問診それ自体は危険ではないが、問診の結果行われる断食療法は危険を伴うから、これに無免許医業を認めた判例（最判昭和４８・９・２７刑集２７・８・１４０３）によれば、この問診も医行為となる。
「業とすること」とは、反復継続して行う意思を持つことである。従って医業とは、「反復継続の意思で医行為を行うこと」となる（大判大正５・２・５刑録２２・１０９）。従って、たとえ回数は一回でも、また報酬
をえていなくても、医行為は成立する。例えば、医療器具、医薬品を多数所持して、服装、言動から、いかにも医師かのように振る舞った事件で、反復継続の意思が認定されている（東京高判昭和４２・３・１６東高時報１８・３・８２）。
我々が家庭でしばしば行う、傷に薬を塗るとか、下剤を飲むとかの「自己医療」は医業要件としての医療行為ではないし、老人介護の日常で行われる吸痰などは医行為とはならない。
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（五）医師の応招義務
医師の業務に関する医師法上の義務としては、「診療義務（応招義務）１９条１項」、「診断書交付義務１９条２項」、「無診察治療および無診察証明の禁止２０条」、「異常死体届出義務２１条」、「処方箋交付義務２２条」、「療養指導義務２３条」、「診療録記載、保存義務２４条」があるが、しばしば議論されるのは医師の診療義務（応招義務）である。
弁護士と依頼者の法律関係も医療契約に似た委任あるいは準委任契約であるが、弁護士は理由なしに依頼者からの受任要請を拒める。しかし、医師は、正当事由がなければ診療を拒んではならない
、というのがこの診療義務（応招義務）であるが、これは、医療契約締結前の初診の場合でも、契約後の再診の場合にも問題となりうる（実際は初診時に発生することが多い）。
この診療義務（応招義務）は医業の公共性と医師の医業独占に基づくものであるとされているが、身体、生命に影響ある医業の特質にも基づいている。もし、医師に診療拒否の自由を認めると、医師の気まぐれから、来診者の健康どころか、生命も危険にさらされることになる。このような公益性から、この義務は第一義的には公法上の義務であって、患者に対する私法上の義務ではない（初診の医療契約前には公法上の義務しか存在しないが、再診においては契約上の義務としての医師の診察義務が発生する）。
応招義務で一番の問題は応招を拒む正当理由の存否であるが、どのような場合にこの正当事由があるだろうか。昭和３０年８月１日厚生省通達によると、「医師の不在または病気等により、事実上、診療が不可能である場合」をあげているが、判断の基礎にあるのは社会常識、良識、社会通念である。
この正当事由の判断に当たっては、病院ないし医師側の事情（医師の病気、不在、酒を飲んであるいる場合は酩酊の程度、専門外、診療中、時間外、入院設備の有無、ベッドの満床、救急病院であることなど）と来診者、すなわち患者側の事情（病状の重さ、緊急性の有無など）、さらには、地域の医療事情（近くに専門医がいるかどうか、代替的医療施設の有無）を総合的に考慮すべきであると考えられている。
行政解釈上の例示によると、正当事由に当たらないとされたものに、①診療報酬の不払いが過去に存在したこと、②診療時間外であることなどがあり、正当事由に当たるものとしては、①専門外であること、②患者側が診療拒否を了承した場合があるが、このような場合にも応急措置としてできるだけのことはすべきとされている（昭和２４・９・１０医発第７５２号厚生省医務局長回答）。
近時の学説は、医学の専門化が進み、一方で救急医療体制や医療設備の適正配置が進んだ現状に鑑み、専門外患者は周辺に専門医がいなかったり、専門病院が遠隔地にあったりする場合のほかは、極力、専門病院に搬送が理想であり、それにより医療事故も防げる、という見解が強まっている。以下はすべて救急医療事例であるが､①は正当事由が肯定され、②、③は否定されている。
①名古屋地判昭和５８・８・１９判時１１０４・１０７
心筋障害による急性冠不全症状を呈している患者に対し外科当直医の診療拒否が正当事由ありとされた事例であるが、理由は、当日当直医は外科医師１名であったこと、当直医は出血激しい交通事故による重傷者を含む数名の患者の診療に従事しており、本件患者が来院したときは重症患者の治療に追われていたこと、当直外科医は紹介医である内科医から患者の容態について説明を受けており、外科医の自分が診察しても紹介医がとった措置以上の措置はとることが困難であり、他の専門医受診が妥当と判断したことがあげられている。
②千葉地判昭和６１・７・２６判時１２２０・１１８
重度の気管支炎もしくは肺炎の疑いのある幼児の救急入院診療を、満床を理由に拒絶した総合病院に不法行為責任を肯定した事例であるが、判決は、ベッドの満床が正当事由に当たるか否かにつき、「病院の人的・物的能力、代替医療施設の有無などの具体的事由によっては、ベッド満床は正当事由になりうる」としたうえで、本件の具体的事実、すなわち、入院依頼を受けた時間帯には小児科医３名の当直医がおり、いずれも外来患者の受付中であったこと、近隣の市町村には小児科専門医がいて小児科入院設備を有する病院はなかったこと、１、２時間の搬送に耐えられるかどうかについて救急車内で患者の診断に当たった当該病院の医師は、直ちに処置が必要であり、当院が診療を拒否すれば１、２時間かけてかなり遠方に行かない限り収容先は見付からないことを認識していたこと、当該病院の小児科ベッドは６であるが、過去には１２、３のベッドを入れて使用したことがあること、他科のベッドもすべて満床でも、とりあえず救急室か外来のベッドで診察、点滴などの治療を行い、他の患者の退院でベッドが空くのを待つという対応も可能であった
ことを認定して、満床を理由とする病院の診療拒否には正当事由がない、とした。
③神戸地判平成４・６・３０判タ８０２・１９６
本判決は、交通事故で瀕死の重傷を負った第３次救急患者が救命救急センターである神戸市立中央市民病院で受け入れを拒否された事件である。判決は、本件事故当時、脳神経外科医師及び整形外科医師は宅直で在院していなかったが、外科医師は在院してから、医師不在は正当事由に当たらないとした。また、神戸市には本院以外にも患者受け入れ可能の救急医療機関が存在していたが、患者は第３次救急患者
（１、２、３次と重篤になる）であり、本院はこれを収容する第３次救急病院で最適であったから、他院の存在は正当事由に当たらないとした。
「この診療義務に違反した場合の医師の責任」
「医師法上では診療拒否に対する罰則はないが、この義務違反を繰り返すと、「医師としての品位を損する行為（医師法７条２項）」として、免許取消し、停止事由となる（昭和３０・８・１２医収７５５号）。
最近ではこの応招義務違反は損害賠償責任を伴うという見解が有力となっている。前記①判決は、従来的見解に従い、診療義務違反は直ちに民事上の不法行為を構成するものではない、としているが、②判決は、医師法１９条１項は患者保護の規定であると解し、「医師が診療拒否によって患者に損害を与えた場合には、医師に過失があるとの一応の推定がなされ、診療拒否に正当事由があるなどの反証がない限り、医師の民事責任が認められると解すべきである」との立場をとり、③も同意見である。②、③判決の見解は裁判実務上ほぼ定着している。
また、応招義務違反については従来から、刑事上の責任として、不真正不作為犯としての殺人罪（刑法１９９条）、傷害罪（２０４条）、保護責任者遺棄罪（２１８条）、業務上過失致死傷罪（２１１条）の成立の可否が論じられてきたが、もともと、不真正不作為犯としての殺人罪、傷害罪については、極めて例外的にしか成立しないものであり、また保護責任者遺棄罪も一旦、治療を引き受けた場合にしか成立を認めていない。
しかし、診療拒否による業務上過失致死傷罪についてはその成立を認める見解が多い。但し、これも不作為による犯罪であるから、予見可能性、結果回避義務の存在が前提となる。診療義務は公法上の義務ではあるが、患者の生命、健康を守るという義務も含まれているから、この私法的意味の診療義務を前提として予見可能性、結果回避義務を捉えていく必要がある（以上につき加藤前掲書４５５頁以下参照）。
医師も人間である。もし凶悪な人間が診療を求め、その言動などから自分及び周囲のスタッフに身体生命の危険を感ずるような場合もあろう。そのような場合は診療を拒否し、警察官に救援を依頼することになろう。
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（六）異常死体届出義務
医師は死体または妊娠４ヶ月以上の死産児を検案し、異常があると認めたときは２４時間内に所轄の警察署に届出しなければならない（医師法２１条）。死体または死産児は場合によっては殺人、傷害致死、死体損壊、業務上過失などの犯罪の痕跡をとどめていることがあるので、犯罪の発見、捜査を容易にするために、医師に対して司法警察に協力すべき義務を負わせたのである。本条違反には５０万円以下の罰金が課せられる（３３条の２第１号）。
医師法２１条の「異常」とは、法医学的異常、すなわち、死体などに犯罪の疑いがみられる場合に限定されるか、それとも、診療中に死亡した患者の死因に異常がある場合にも届出義務を負うか、さらには、医療過誤に関与した医師に届出義務を課するのは憲法３８条１項の自己負罪拒否特権または黙秘権の侵害にならないか、という疑問があったが、２００４年の都立広尾病院事件で最判平成１６・４・１３判時１８６１・１４０は黙秘権の侵害にはならないと述べている。
日本学術会議は２００５年６月２３日、「異常死について」の見解のなかで、医療行為中、もしくはその直後の死亡については、明確な過誤、過失があった場合、あるいはその疑いがあったときは､純然たる病死とはいえないから､届出義務がある、と述べている（手嶋豊前掲書４６頁以下）。
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（七）守秘義務
問診、診察、検査などで医師は患者のさまざまな秘密を取得する。この秘密は診断の重要なデータとなることが多い。患者は医師は他人に秘密を漏らさないことを信じているからこそ医師に秘密を話す。
刑法１３４条１項は弁護士同様、医師にも職務上知った人の秘密を正当理由なしに漏らした場合、６月以下の懲役、１０万円以下の罰金に処する、と規定している。
この「秘密」とは、一般に知られていない事実で、本人が他人に知られたくない意思を持っており（主観的要件）、客観的にも他人に知られると本人に不利な事実（客観的要件）を指す。本条の秘密は医師が職務上知ったものであるが、それは患者本人から聴取した事実だけではなく、治療過程で医師が知った事実（例えば、患者の肉体的、精神的欠陥）を含む。漏示方法は口頭でも文書でもよい。カルテを机上に放置して他人に読ませるという不作為でもよい。正当理由については①法令の規定。例えば、感染症予防法１２条は医師に患者の届出義務を規定しており、②患者本人が同意している場合。③患者本人の利益になる場合。例えば、親、配偶者、子どもら近親者に対する告知は患者本人の利益になる場合が多い。転院先への患者情報告知は患者の黙示の承諾が擬制されよう。チーム医療内部の情報共有も同様である。（以上については加藤前掲書４７１以下参照）。目次に戻る
（八）医療法
医師法は主として、医療の人的資源である医師規制法であるが、医療法は主として、医療の物的資源である病院、診療所、助産所の開設、管理を規制して医療提供体制の確保を図るものである（医療法１条）。 医療法の注目規定に触れてみよう。
①第１条の４（医師等の責務）第２号「医師・・・医療の担い手は、医療を提供するに当たり、適切な説明を行い、医療を受ける者の理解を得るよう努めなければならない。」医師の説明義務、インフォームド・コンセントは医療法上にも規定がある。
②第１条の５（定義）第１項「この法律において「病院」とは、医師又は歯科医師が、公衆又は特定多数人のため医業又は歯科医業を行う場所であって、２０人以上の患者を入院させるための施設を有するものをいう。・・以下省略」
③第１条の５（定義）第２項「この法律において「診療所」とは、医師又は歯科医師が、公衆又は特定多数人のため医業又は歯科医業を行う場所であって、患者を入院させる施設を有しないもの又は１９人以下の患者を入院させるための 施設を有するものをいう。」
④第７条（開設許可）
第５項「営利を目的として、病院、診療所又は助産所を開設しようとする者に対しては前項の規定（設備人員等具備すれば許可必要）にかかわらず、第１項の許可（病院など開設許可）を与えないことができる。」→金儲け目当ての病院は許されないのが建前である。目次に戻る
（九）薬事法
１９４８年制定の薬事法は１９６０年、薬剤師法と薬事法に分けられた。医療手段は人である医師らと物である医薬品、医療機器から成り立つ。物である医薬品については法的規制が多いから、医師法は罰則までで３３個条であるが、薬事法は９１個条の規定を持つ。
「医薬分業」
我が国の伝統的医療（漢方医療）では「くすし」が医師を示していることからも明らかなように、医と薬は同根で離れがたいものであった。
古来から生薬類を発見し、或いは、これを調合し、患者に与えて治療を図ったのが医師なのである。しかし、明治開化前後に蘭方、洋方、すなわち西洋医学が流入し、医薬分業理念から、明治６年（１８７３年）の「薬剤取調之法」は、「医家が薬を売るのを禁止し、医家は方書（処方せん）を薬舗に送るべし」とされ、これは翌年の医制に引き継がれたが、現実には実行されなかった。明治２２年（１８８９年）の「薬品営業竝薬品取扱規則」（薬律）で薬剤師という身分は明確になったが、その付則で医師の調剤を認め、その後５０年以上、医師会と薬剤師会間に医薬分業をめぐって紛争が続いた。
終戦後の１９４８年、薬事法は戦時下の国家統制をはずし、業界の自主活動を謳ったが、医薬分業には立ち入らなかった。しかし、１９４９年、アメリカ薬剤師協会使節団報告書（ジェンキンズ報告書）は日本に医薬分離を勧告し、１９５１年、「医薬分業法」といわれる薬事法、医師法を同時に改正する法律が成立した。
ここでは医師が調剤を許される場合として、①薬局の普及不十分の地域、②処方せん発行が患者治療に支障がある場合、③患者、家族が特に希望する場合に限定したが、医師側は反発した。１９７４年、診療報酬点数で処方料が１０点から５０点に加増し、１９８５年、厚生省内で医薬分業推進基盤整備事業が開始され、１９６５年代、１％だった処方せん率は２００３年、５０％、２００３年には５１.８％となった。
医薬分業の根拠法規としては、薬剤師法１条（薬剤師は調剤、医薬品の供給その他薬事衛生をつかさどる・・・）、１９条（薬剤師でない者は、販売又は授与の目的で調剤してはならない。ただし、・・・）、医師法２２条（医師は、患者に対し治療上薬剤を調剤して投与する必要があると認めた場合には、患者又は現にその看護に当たっている者に対して処方せんを交付しなければならない。ただし・・・）があり、関連法規としては、薬剤師の疑義照会義務（薬剤師法２４条。この規定により、薬剤師は、処方せんに疑わしい点があれば、その疑義を医師などに問い合わせた後でなければ調剤できないことになる。これは医薬分業の大きなメットである。）、薬剤師の応招義務（薬剤師法２１条）、情報提供義務（薬剤師法２５条の２）がある。
「医薬分業のメリット」
①医師は在庫を気にせず、自由に薬剤を選べる。
②薬歴によって相互作用を防げる。
③患者は処方内容を知りうる。
④服薬指導が十分できる。
⑤個々の患者にあわせて一包化や剤形変更ができる、などがある。
⑥薬剤師の疑義照会が可能。
「デメリット」としては、
①患者にとっては二重手間。
②費用高騰。
③不安が残る。
④よい薬局探しをしなければならない、
などがある（以上につき加藤前掲書４８２頁以下参照）。
医薬品は医師の処方箋で調剤される医療用医薬品とそうでない一般用医薬品に分けられる。後者は大衆薬、over the counter OTC薬と呼ばれるが、その成分量は医療用医薬品の１／２、あるいは１／５に押さえられている。
京都でも大衆薬販売店drug storeが大変増えている。健康志向からサプリメントがよく売れているのだろう。
私は京都府立医大でよく受診するが、同医大も随分前から院外処方になっている。かって病院は医薬品の仕入価額を抑えて、投薬で利益をあげていたが、もうそ
のようなことはできなくなった。
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六 医療事故・医療過誤
（一）「医療事故」
医療事故は過失の有無にかかわらず、医療行為から発生するあらゆる事故を総称し、医療過誤は、医療事故のうち人為的ミス、過失が認められるものを指す。従って医療過誤訴訟の原因となるのは医療事故の中の医療過誤である。医療事故にもならなかったが、ヒヤリハットした、という場合もある。航空事故においてもそうだが、医療においても、このようなヒヤリ・ハット事例を沢山収集して事故防止に役立てせようとする運動がある。
「ハインリッヒの法則」
重大事故が１件起こると、類似のニアミス事件は２９件、事故までには至らなかったヒヤリハット事件は３００件あるといわれている（ハインリッヒ『災害防止論』財団法人総合安全工学研究所訳・１９８２年海文堂）。
医療過誤成立の重要要件は、民事、刑事を問わず、注意義務違反と因果関係の存在である（勿論、医療過誤に基づく損害賠償請求においては損害も問題となる）。
因果関係の認定については刑事の方が厳しい。また、刑事事件では故意犯と過失犯では前者が刑が重いが､民事事件では大きな差はない（もっとも、故意の方が慰謝料
額が多い）。
（二）医療事故の原因・関係者の責任・事故防止
被害者が医療過誤訴訟を提起する理由は三つある。
①原因解明→事故についての原因を知りたいのが人間の情である。②責任追求→医療過誤は人間の尊厳を害する行為であり、賠償の勿論、謝罪も必要。③事故の再発防止→被害者は事故再発を願う。
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（三）著名医療過誤刑事事件その一（横浜市大病院患者取違え事件）
この事件では、医師４名、看護師２名が起訴され、一審では５名が有罪とされ（横浜地判平成１３・９・２０判タ１０８７・２９６）、二審では６名全員が有罪とされた（東京高判平成１５・３・２５東高刑時報５４・１～１２・１５
・この高裁判決には、大塚裕史解説・ジュリスト『医事法判例解説』８６事件がある）。
１９９９年１月１１日、横浜市大病院の病棟７階に入院中の患者G（７４歳）は第１外科係で僧帽弁形成、置換手術が病院４階３番手術室で執刀医A、麻酔医Fで施行予定、同病棟７階に入院中の患者H（８４歳）は同じく第１外科係で開胸生検
、右肺上葉切除、リンパ節郭清手術が病院４階1２番手術室で執刀医B、麻酔医Cで施行予定であった。
同日朝、第１外科看護師Dは患者GとHを一緒に４階の手術室交換ホールに搬送し、到着時に患者２名の姓を告げたが、手術室看護師Eに患者Gを引き渡した際、看護師Dは看護師Eは患者Gの氏名を認識したものと考え、引き続き看護師Dは患者Hを看護師Eに引き渡したが、その際も正確に患者Hの氏名を看護師Eに告知しなかった。その間、看護師Dは患者DとHのカルテを手術室介助看護師に引き渡さなかった。
手術室看護師Eは第１外科看護師Dから患者GとHを引き取った際、曖昧ではあったが、患者Gを患者Hとして、患者Hを患者Gとして受け取り、患者両名のカルテの授受がなかったので、患者両名をカルテと共に手術介助看護師に引き渡すチャンスを失った。
そのため、看護師Eは（本来３番手術室で手術が行われる）患者Gを１２番手術室介助看護師に引渡し、（本来１２番手術室で手術が行われる）患者Hを３番手術室介助看護師に引渡したので、患者はそれぞれ誤った手術室で
無用有害な手術を受けることとなった。
患者Gの手術執刀医医師Aは手術に当たり、術前の経食道心エコー検査がかねて行われた術前検査結果と著しく異なるのに、患者同一性確認手段を全く講じなかったので、眼前の患者がGではなく、Hであることに気付かず、患者Hを患者Gと誤診したまま僧帽弁形成手術を行
った。
患者Hの手術執刀医Bは同日、同一時刻に複数患者に対する手術が行われることを知っていたが、患者の同一性確認措置をとらず、患者Gを患者H誤診したまま執刀を開始し、執刀開始後も、手術前には所見として把握していなかった肺気腫が存在し、肺がんと疑われた腫瘍が見あたらないという所見に疑問は抱いたが、患者の同一性再確認の手段を講ずることなく、開胸手術を続行した。
この事件で医師A、B、麻酔医C、F看護師D、Eの６名が起訴され、一審判決は、医師A罰金５０万円、医師B罰金３０万円、麻酔医Cは罰金４０万円、看護師D罰金３０万円、看護師E禁固１年、猶予３年、医師Fは無罪であった。
看護師Ｄについては、手術出しをする者として患者２名の同一性に過誤が生じないように最善の注意を払い、手術室看護師に確実に引き渡す義務、ハッチウエイ（引渡し台）を通して患者Hを看護師Eに引き渡す際の患者Hであることを確実に看護師Eに伝える注意義務違反を肯定。
看護師Eについては、患者確認の不十分さを認識し、これを容易に解消すべき立場にあるのに、曖昧さを残したままで作業をすすめ、患者G、Hを取違える過失をおかした。
しかし患者Gの麻酔医Fについては、麻酔医は麻酔導入前に患者の同一性確認義務はあるが、麻酔前、何度か手術台上のHにGの名前で語りかけたのは患者確認として不十分とはいえず、患者の同一性について疑問を提起したがほかの在室者に疑問を排斥されたFにそれ以上に確認義務を課するのは酷である、として無罪を言い渡した（５６８頁）。
しかし、二審判決は、麻酔医Fにも確認義務違反を認めて罰金２５万円に処した。
本件は有名な北大電気メス事件と同じくチーム医療上の過誤であり、連鎖の幅が広く、問題性も大きい。本件の問題点は、
①二人の患者を一人の看護師が一緒に手術室に搬送したこと、
②４階手術交換ホールで患者を取り違えたこと、
③患者とカルテが別々の窓口で引き渡され、別々に手術室に搬送されたこと、
④麻酔医の患者確認が不十分であったこと、
⑤麻酔開始前に執刀医が患者に立ち会っておらず、患者の識別を行っていないこと、
があげられる。
さらに問題として、
第１に、看護師D、Eに起因する上記①、②の患者同一性確認ミスは３番手術室などでの医師による患者確認ミスのよって因果関係が切れないだろうか。
本件で因果関係が争われたのは看護師Eであるが、判決は、「当初の取り違えが大きく寄与している」として看護師Eの過失と患者二人の傷害の結果との間の因果関係を肯定した。では看護師Dの行為の因果性はどうなるか。Eの行為の因果力に吸収されば、Dの行為の因果関係は切れることになる。
第２に、医師A、B、Cの過失評価である。３番手術室では「人違いではないか」という疑問から再確認がなされたが、それが不十分だったので確認がなされなかったことがポイントになる。歯の違い、頭髪、肋骨の形状など、一同が疑問を持ったが十分な確認を怠り、手術に踏み切った。リスキーシフトrisky shift危険な団体合意形成が働いたのか？患者の同一性確認は重要事項であり、看護師にも医師にも確認義務があるから、チーム医療内の「信頼の原則」は働かない（以上につき加藤前掲書５６５頁以下参照）。
７階病棟
予定・男性患者G（７４歳・心臓病）→３番手術室で心臓手術・執刀医A・麻酔医F
予定・男性患者H（８４歳・肺がん）→１２番手術室で肺手術・執刀医B・麻酔医C
第１外科看護師D→GとHを一緒に手術交換ホールに搬送
第１外科看護師D→GとH二人を看護師Eに引渡す。二人の姓名を同時に告げ、Eは二人を認識したと考える（カルテは別窓口で交付）
看護師EはG→H・ H→Gと誤認し、各手術室看護師に引き渡す
実施・男性患者G→１２番手術室で無用の肺手術・全治２週間
実施・男性患者H→３番手術室で無用の心臓手術・全治５週間
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（四）著名医療過誤刑事事件その二（埼玉医大病院抗がん剤過剰投与事件）
一審判決・さいたま地判平成１５・３・２０判タ１１４７・３０６
二審判決・東京高判平成１５・１２・２４刑集５９・９・１５８２
三審判決・最高裁判所一小判平成１７・１１・１５刑集５９・９・１５５８
解説・北川佳世子・ジュリスト『医事法判例百選』８５事件
事実の概要
医師甲は埼玉医科大学総合医療センター耳鼻咽喉科科長兼教授で耳鼻科の統括者、医師乙は同大学耳鼻咽喉科助手、医師丙は同大学総合医療センター助手で甲、乙指導の下で耳鼻咽喉科における診察、治療などに当たっていた。
２０００年１０月、高校２年の女性患者が同センター耳鼻咽喉科で右顎下腫瘍の摘出手術を受け、悪性軟部腫瘍である滑膜肉腫であることやが判明し、乙、丙及び研修医丁が医療チームを編成して治療に当たることとなった。
主治医丙は抗悪性腫瘍剤（抗がん剤）である硫酸ビンクリスチン、同シクロホスファミド及び抗悪性腫瘍抗生物質アクチノマイシンDの３剤併用の化学療法（VAC療法）を用いることとしたが、丙は同療法や硫酸ビンクリスチンについての文献、医薬品添付文書の精査をせず、同療法の手順書protocoleには、一回の用量は２mg、用法は週単位投与と記載されているのを、日単位（2mg/weekを2mg/day）と読み間違い、硫酸ビンクリスチンを１２日間連続投与する、という誤った治療計画を立て、それに従って研修医等に注射を指示し、２０００年９月２７日から同年１０月３日まで間に入院中の患者に対して１日当たり２mgの硫酸ビンクリスチンを７日間にわたって連日投与し、投与開始４、５日後には高度の副作用が出はじめていたのにこれを看過した。
指導医乙は医療チームのリーダーで、丙は乙の承認なしに治療計画を立てることはできなかったが、乙は滑膜肉腫やVAC療法の臨床経験がなく、抗がん剤の投与は患者の身体に対する高度の侵襲であるのに、リーダーとして治療を行うに当たり、臨床例、文献、医薬品添付書類の精査検討をすることなく、丙から前記化学療法について承認を求められた際、漫然とその報告を受け、丙が検索したプロトコールの写しを示されながら、それが週単位で記載されていることを見過ごし、丙が立てた誤った化学療法計画をそのまま承認し、以後、丙らをして、投与間隔の誤った化学療法計画に基づいて、硫酸ビンクリスチンを連日、患者の体内に静脈注射させて過剰投与させたにもかかわらず、同年１０月３日、患者の容態をみるまでの間、患者の診察を怠り、その治療状況などを把握しなかったため、その頃までに患者に発生していた高度な副作用を看過し、これに対して適切な対応をとらなかった。
乙、丙は科長である甲の承認なしに治療方針を決定できなかったものであるところ、甲も滑膜肉腫やACV療法の臨床経験がなく、抗がん剤の投与は患者の身体に対する高度の侵襲であるのに、丙から前記化学療法計画について承認を求められた際、その策定の経緯、検討内容（副作用に関するものを含む）の確認を怠り、前記化学療法を実施することのみの報告を受けて、前記化学療法における具体的な薬剤投与計画を確認しなかったため、それが誤ったものであることを見逃してこれを承認し、以後、丙らをして前記薬剤投与の誤った化学療法計画に基づいて、硫酸ビンクリスチンを連日患者の体内に静脈注射させて過剰投与させ、さらに、科長回診の際に、患者のカルテ内容の確認を怠った。
患者は同年１０月７日午後１時３５分頃、硫酸ビンクリスチン過剰投与の副作用による多臓器不全で死亡した。
一審判決は、甲を罰金２０万円、乙を罰金３０万円、丙を禁固２年、執行猶予３年に処した（丙は控訴せず確定。丙は医業停止３年６月の行政処分を受けた）。
一審判決は科長甲の責任について「科長は主治医が一定の医療水準を保持するように指導、監督すれば足り、主治医の具体的診療行為のすべてについて逐一具体的に確認、監視する義務までは負わないから、主治医が医療過誤を侵しても刑事責任を問われないのが原則である。しかし、本件のような難治性の極めて稀な病気に罹患した患者に対し、有効な治療法が確立していない場合には、症例を検討し、適切な治療法を選択すべきであって、この責任を放擲して主治医に全責任を負わせることは許されない。殊に、がん患者に対し化学療法を用いる場合には、もともと抗がん剤は副作用が強く、個人差も大きく、専門知識と経験が強く要求されているのであるから、尚更である。当時、センター耳鼻咽喉科には滑膜肉腫の臨床経験を有する医師はおらず、治療方法についても十分な知識を有していなかったのであるから、甲は自ら滑膜肉腫の病態、予後、治療方法を十分検討し、主治医、指導医らにも同様の検討を行うよう指導し、治療方法を選定すべきであったのにこれを怠り、主治医である丙の誤った治療計画に漫然と承諾を与え、その誤りを是正しなかったのであるから、刑事責任に問われるべきである」と述べた。
二審判決は甲、乙に対する一審判決を破棄し、甲を禁固１年、執行猶予３年、乙を禁固１年６月、執行猶予３年に処した。
そして指導医であった乙の過失について「先輩医師でチームリーダー（指導医）である者は、チームを指揮し、チームとしての治療方針を決定すべきであり、通常は主治医がそれを提案し、リーダーがこれを承認することにより決定されるが、その際、主治医に対し、適切な治療方針を計画立案するよう指導し、適切な治療計画をチームとして採用すべき義務があり、そのためには、自らも臨床例、文献、医薬品添付書類などを精査検討し、科長や専門医などの指導助言を受けることなども必要であった。しかも、滑膜肉腫及びこれに対する化学療法は乙も主治医丙も臨床経験を有しなかったのであるから、上記の義務はなおさらのことであった。乙はチームの一員として治療医でもあったから、患者に対するVAC療法が開始された後は、自らも患者の治療状態、副作用の発現状況などを確認し、自己が休暇をとる場合には、主治医の丙から報告をさせるなどして患者の状況を的確に把握し、副作用が発現した場合には速やかに適切な対症療法を施し、重大な結果発生を未然に防止する注意義務があることが優に肯定される」と述べた。
科長甲の過失については「大学医学部医局内における科長（教授）は、診療科のすべての患者についての治療方針を最終的に決定する責務と権限を有しており、その意味では個々の患者に対する治療医としての責任を有していたもので、これを単なる監督責任と呼ぶのは妥当ではない。また、科長回診のときには直接患者を診察し、カルテをチェックするなどし、カンファランスで個々の患者の治療方針を医局全体で検討し、最終的に科長として決定していたものである。科長回診は主治医から報告を聞くだけであったとみるのは相当ではない。従って、科長は特に入院患者に対しては治療医として治療方針の最終決定権者であったと認められる。このように、難治性の極めて稀な病気に罹患した患者に対し有効な治療方法が確立していない場合であり、かつ、使用する抗がん剤もその使用法を誤れば重篤な副作用が発現し、重大な結果に陥る可能性があったのであるから、このような場合、科長であり、患者に対する治療方針の適否を具体的に検討し、誤りがあれば直ちにこれを是正すべき注意義務を負っていたことはもとより、自らの科長回診およびカルテのチェックなどにより、患者に対する治療状況、副作用の発現状況などを把握し、副作用が発現した場合には、速やかに適切な対症療法を施す注意義務を負っていたものと解される。」「そして、丙がVAC療法を選択したことについては、丙、乙、甲において同療法が最善の策であることにつき十分な検討がなされた形跡は認められないが、その点は一応おくとしても、甲は丙がVAC療法を採用したいと承認を求めたときには、薬剤の具体的投与計画を示させて、その適否を判断すべきであったことはもちろん、副作用及びこれに対する対策につき十分な理解を有しているかなどを確認し、指導すべきであったものである。・・・甲には治療医としての責任があり、かつ、その最終決定権者であったし、そのために当然果たすべき義務であり、本件の場合にあっても、特に難きを強いるものとはいえない」と述べた。
科長甲の上告に対し、最高裁判決も二審判決同様に科長の注意義務違反を認めている。
本件はVAC療法の経験がない医師丙が実施した無謀ともいえる医療行為に起因する事故であり、しかもチーム医療といっても名ばかりで、チェック体制に問題があり、指導、監督すべき立場にある甲、乙にも過失責任が問われている。
通常は患者に対して治療責任を負うのは主治医の丙と直接の指導医乙であり、科長、教授の甲の責任は監督者責任となるのが普通であるが、本件ではVAC療法について３名全員が未経験者であったという特殊事情から甲に治療責任を認めて過失競合論をとったのではあるまいか。
量刑について考えると一審では甲、乙は罰金刑だったが（丙は禁固２年執行猶予３年で確定）、甲、乙は二審で禁固刑となった。医療過誤事件の重罰化傾向がみられる（以上につき加藤前掲書５７１頁以下参照）。
「上杉」
薬の「用法」→一回、一日当たりの服用量、回数、例外的に隔日、週単位もある。
一日二回朝、夕各食後２錠ずつ。一日一回朝食後（隔日）
一日一回（週ごと）
薬の「用量」→投与日数・原則１４日間、例外３０日間（抗不安剤など）、９０日間（抗てんかん剤など）花野学『薬剤学』改訂第６版・南江堂３２６頁
硫酸ビンクリスチン→ビンクリスチン硫酸塩（商品名オンコピンなど）・多剤療法→成人００２～００５/kg副作用防止のため一日量２mgをこえない。南江堂２０１０年『今日の治療薬』にも週１回静脈注射と記載あり。
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「事件の経緯・（判例時報１９６３号１０頁以下」
・妊娠３９週１日の３０歳の初産婦（原告B）H８・６・２８：市中の総合病院で検診→血圧、蛋白など正常。
・H８・７・７午前１時３０分：妊婦から”生理痛”のような痛みありと電話→”様子をみて異常あればすぐ電話せよ”と助産師指示。
・H８・７・７午前２時４０分：妊婦から”多めの出血（パット全面、トイレにぽたぽた）あり、下腹痛”と電話あり、すぐ入院指示。
・H８・７・７午前３時２０分：来院、すく入院。当直産婦人科医診察。ヨードホルムガーゼ挿入。
・H８・７・７午前３時３４分：分娩監視装置装着、児心音７０～９０に低下。胎児切迫仮死、常位胎盤早期剥離の疑い。
・H８・７・７午前４時００分：当直医、帝王切開決定。主治医に電話連絡。児心音１１０～１２０代に回復。
・H８・７・７午前５時０５分：手術室入室。
・H８・７・７午前５時２３分：手術開始。
・H８・７・７午前５時２５分：胎児娩出。
・H８・７・７午前５時５０分：手術終了。
・新生児（原告A）→常位胎盤早期剥離による重度の仮死状態によって生じた脳性麻痺のため、四肢体幹機能障害、知的障害。
親子から提起された損害賠償請求訴訟について３名の鑑定人が選任され、カンファレンス鑑定が行われた。なお、東京地裁では平成１３年４月以降「医療集中部」が４部設置された。カンファレンス鑑定は原則３名の鑑定人を選任し、鑑定人は
簡単な鑑定書を提出し、この鑑定書をめぐって討論形式の鑑定人尋問が行われる。
本件では
（１）助産師の過失の有無→・H８・７・７午前１時３０分：妊婦から電話があった時に、様子を見るようにいったが、そうでなく、すぐ来院するように指示しなかった点。→そのため、入院、帝王切開が遅れて障害が重くなった。
（２）当直医の過失の有無→主治医に電話して来院を要請したが、自らが在院の医師を助手にして手術すべきであった。→そのため手術が遅れて障害が重くなった。
が鑑定事項とされた。
産婦人科医（一人は大学教授、二人は大学講師）である三名の鑑定人に鑑定依頼（鑑定料各２０万円？）。その結論。
（１）に関しては、三名とも、助産師の指示は不適切とはいえない。→妊娠３９週頃には生理痛的下腹痛はよくあるもので、常位胎盤早期剥離が始まっていてもその徴候は微弱であるから、経過観察するしかない。従って
、助産師の経過観察指示は不適切ではない。
（２）に関しては、通常、他科の医師を助手にして帝王切開手術を行うことはない。産婦人科医の立ち会いを求めるのが妥当。ただし、産婦人科医の到着が６０分以上もおくれる場合は外科手術の経験ある他科の医師を立ち会わせ、産婦人科医の到着後に助手を変更すればよい。緊急帝王切開手術は未経験者にとっては危険な行為である。
この事件の結果はわからないが、おそらく原告敗訴であろう。
東京地裁は平成１５年１月８日、第一回のカンフェランス鑑定が行われた後、同年に４件、平成１６年に８件、平成１７年に７件、平成１８年に１５件、平成１９年２月末までに３件、合計３７件が実施された。
診療科目は
産婦人・新生児科９件（２４％）
消化器科７件（１９％）
循環器科５件（１４％）
脳神経科５件（１４％）
終局形態は
判決１１件、和解１８件、係続中８件。
カンフェランス方式の利点
①鑑定人の負担が少ないので鑑定人を選任しやすい。
②鑑定書作成の負担が軽い。
③法廷で攻撃され難い。
カンフェランス方式の欠点
①グループシンキングgroupthink自信過剰になる。結論に自信がつき過ぎる。意見を一致させようとする（以上は判例時報１９６３号３頁「東京地方裁判所医療集中部における鑑定の実情とその検証（上）」、判例時報１９６４号３頁「東京地方裁判所医療集中部における鑑定の実情とその検証（下）」より引用）。
常位胎盤早期剥離で胎児は低酸素症を発症し､脳に障害を受ける事案が多いが、民事の損害賠償訴訟で損害賠償を受けるのは難しい。医師の措置が平均的水準的評価を受ければ、過失の認定ができないからである。これまで特に産婦人科分娩事件においては無過失賠償制度が提唱されているが、なかなか実現しない。
「胎盤とは」（Wikipediaによる）
胎盤（たいばん）とは、有胎盤類などの雌（人間の女性も含む）の妊娠時、子宮内に形成され、母体と胎児を連絡する器官である。
胎盤を作る出産を胎生とよぶが、卵胎生（非胎盤型胎生）を胎生に含めることがあるので注意を要する。
胎盤は、母体由来の基底脱落膜と胎児由来の絨毛膜有毛部とから構成されている。
形態は動物種により異なり、馬、豚などにみられる散在性胎盤、反芻類にみられる多胎盤、食肉類にみられる帯状胎盤、ヒト、猿、マウスなどにみられる盤状胎盤に分類される。 胎盤と胎児は臍帯で連絡されている。
胎盤の主な機能は、母体側と胎児側の代謝物質交換、ガス交換、胎児側への免疫学的支援である。また、ホルモンを産生し、妊娠を維持する。 胎盤は分娩時、胎児のあとに後産として娩出される。
胎盤を持つ動物：胎盤を形成することは哺乳類の特徴とされることもあるが、実際は、哺乳類の一部の系統である有胎盤類のみが胎盤を持つ。現生では単孔類と有袋類が胎盤を作らない。
胎盤は哺乳類に限るものではなく、サメの一部（ホホジロザメ、メジロザメ、オオメジロザメ、シュモクザメなど）は胎盤を作る。
胎盤の構造
上部母体側から酸素、養分に富む動脈血が赤と青の細かい点で描かれた空隙、すなわち絨毛間腔内に放出され、静脈から母体に戻る。一方、臍帯（へその緒）から絨毛間腔側に向かって臍動脈が流れ、樹木のように見える絨毛を経由するうちに、ガス交換、栄養吸収、老廃物の放出が行われ、臍静脈を経由して胎児側に戻る。
注意すべきことは、母体の血液と胎児の血液とは直接混合していない。酸素、栄養分、老廃物などの物質交換は血漿を介して行われている。このため、母体と胎児の血液型が異なっていても、異型輸血のような凝血は起こらない構造になっている。この構造をプラセンタルバリア (placental barrier) という。このことから胎盤は胎児側の臓器とも言える。
産後の胎盤の利用：娩出後には胎盤は脱落し、臓器としては役割を終えて不要になる。産後に羊膜等と一緒に胎盤を食べる動物は多い。単に栄養補給としての他、血の臭いを消して捕食者に狙われ難くする効果があるのではないかと考えられている。
ヒトの場合でも、健康によいと考えて、産婦自身や家族が産後に胎盤を食べる胎盤食の文化が世界各地で見られる。生食であったり、簡単な調理をしたり様々である。
一方、胎盤食はカニバリズムcannibalism食人風習だとして敬遠する動きも強い。臍帯血（胎盤から取られたものも含む）の利用の普及と対照的である。
ブタやウマ、ヒト等の胎盤は、医薬品、化粧品、健康食品等に利用されている（漢方薬の紫荷車（しかしゃ）等）。嫌悪感を緩和するためか、日本語で「胎盤」ではなく英語でプラセンタと表記されていることが多い。
また、現在でもヒト胎盤を原料としてエキス化して注射剤にしたものが肝臓病や婦人科疾患（母乳分泌促進）の治療を目的として数種類、医薬品として認可されている。ただし、実際にはアンチ・エイジングanti agingというような美容目的や健康目的でこれらを使用するケースも多いといわれる（この場合、健康保険は使えず、自由診療となる）。なお、この薬剤は医師の処方箋が必要である。
「常位胎盤早期剥離」（南江堂『医学大辞典第３版』８４２頁）
正常位にある胎盤が胎児娩出前に剥離すること。大出血のため母児ともに危険に陥ることがある。原因は、妊娠中毒症（高血圧を主体とするが、原因は不明）、腹部への外力、過短臍帯の場合の臍帯牽引、胎盤形態異常が考えられる。剥離の程度により全胎盤剥離、一部胎盤剥離に分けられる。全分娩の１/８５～１/２５０という発生報告がある。妊娠中毒症原因は４０～８０％である。
多くは妊娠末期または分娩時に急激な腹痛を訴える。圧痛は子宮全体に及ぶが特に剥離部に強い。剥離が胎盤の半分以上に及ぶと、児心音の減弱～消失を来す。内出血が主で外出血は多くない。超音波診断法で胎盤と子宮壁の間に出血巣と一致するエコーフリースペースを認めることができる。治療は、失血への対処、急速遂娩（陣痛促進、鉗子分娩、吸引分娩など）、重症例は帝王切開（子宮壁の外科的切開により胎児、胎盤を娩出させる。子宮は妊婦腹部の最下位外表部にあるから、娩出までの手術時間は短い｡本件では２分。全手術時間は２７分）を行う。
「付記」
縁故、旧知の弁護士がいない場合の医療過誤担当弁護士の検索
（一）インターネットで医療過誤（患者側）担当弁護士を検索する。
①京都弁護士会にアクセスする。http://www.kyotoben.or.jp/
②トップページの「弁護士を探す」をクリック。
③次ページの使用上の条件に同意する。
④次ページの損害賠償関係の「医療事故（患者側）」にチェックを入れる。
⑤性別欄にチェックを入れる。
⑥検索をクリック。
⑦次ページで候補弁護士の詳細情報をクリック。
（二）弁護士会館に行く。
（１）電話を弁護士会にかけて医療過誤担当弁護士の法律相談の日を決める。相談料５０００円＋消費税
（２）法律相談当日、事情を話し、打ち合わせの場所、日時を決める。
（３）当日の印象次第では、ご破算にして、受付の弁護士会職員に新候補者を紹介して貰う。
京都弁護士会のホームページhttp://www.kyotoben.or.jp/
上杉晴一郎のホームページhttp:/homepage1.nifty.com/uesugisei/
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参照文献
加藤良夫編著『実務医事法講義』民事法研究会
伊藤寛志・平井直樹著『生理学』医学評論社
中村雄二郎『術語集』岩波新書
中村雄二郎『術語集Ⅱ』岩波新書
中村雄二郎『臨床の知とは何か』岩波新書
ジョディ・ピコー・川副智子訳『私の中のあなた上・下』ハヤカワ文庫
ホセ・ヨンパルト・秋葉悦子共著『人間の尊厳と生命倫理・生命法』成文堂
手嶋豊『医事法入門』有斐閣アルマ
別冊ジュリスト『医事法判例百選』有斐閣
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