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旧約聖書出エジプト記４０章に有名な「モーゼの十戒」がある。これはモーゼがシナイ山で神から受けたとされる戒めの言葉であるが、「私をおいてほかに神があってはならない」から始まり、「隣人の家を欲してはならない・・・」で終わる十の戒めが述べられている。
昔、為政者はしばしば「これは神の言葉である」と告げて、自分がつくった、または以前からある様々な社会規範を権威付け、その通用性を高めたものである。
もともと社会が形成されるということは、何らかの社会規範が形成されることを意味するが、社会規範には、条理すなわち道徳的なもの、宗教的なものからはじまり、次第に複雑な社会体制ができるにつれて、法規範が形成され、従来の道徳的、宗教的規範は法規範に吸収されたりする。
モーゼの十戒には、その頃、すでに存在し、為政者から見て困った行為とされていた、殺人、姦淫、窃盗、偽証の禁止条項が含まれている。もちろん当時も原始的な医療行為はあっただろうから、医療過誤もあったであろう。しかし医療過誤を戒める条項はない。医療過誤等は為政者の関心事とはなっていなかったのであろう。
医学、医療制度が発達した現代では、医療過誤は交通事故よりも報道価値のある出来事になり、医療過誤の責任が厳しく問題視されるようになった。
旧約聖書の頃には道徳規範、宗教規範のほかに、すでに「偽証」の戒めがある位であるから、裁判制度が存在し、今でいう刑事的責任、民事的責任の追求もなされていたに違いない。現代の社会規範構造は旧約聖書の時代に比べると多少、複雑になったが、基本的には変わっていない。今でも反社会的行為については道徳規範、宗教規範上での評価と非難がなされるが、昔に比べると、より精緻な法的評価と非難がなされる。
例えば、自動車で他人を轢いた交通事故については、道徳的責任のほかに、法的責任が多元的に追求される。
その事故で運転免許停止、取消がなされることがあり（道路交通法１０３条・行政法的責任）、禁固刑、罰金刑に処せられることがあり（刑法２１１条・刑事法的責任）、損害賠償をさせられることがある（民法
４１５、７０９条・自賠法３条・民事法的責任）。
医療過誤についても同じである。行為者たる医師が免許の取消、業務停止を受けることがあり（医師法７条・行政法的責任）、禁固刑、罰金刑に処せられることがあり（刑法２１１条・刑事法的責任）、損害賠償をさせられることがある（民法
４１５、７０９条・民事法的責任）。
刑事責任と民事責任との大きな相違は、応報、教育を目的とする刑事責任では故意責任が中心であり、過失行為は特別な規定がないと罰せられない（刑法３８条）のに対し、賠償、すなわち原状回復を目的とする民事責任では故意、過失が同等化されている（民法７０９条）という点である。
医療行為の過失を罰する業務上過失致死傷罪（刑法２１１条）は例外的規定である（もっとも、自動車で轢かれた被害者を引きずって逃走する悪質な轢き逃げ事件に未必の故意理論を使って、刑法１９９条の殺人罪を適用するケースがあるように、死を予見、認容して続行した悪質な手術失敗事例に未必の故意による殺人罪を適用するケースを想定することはできる）。
これら三種の法的責任は交通事故、医療過誤が発生すれば必ず、常に、追求されるとは限らない。行為者の悪さ（過失）の大小、被害の大小が責任追及の鍵となる。過失、被害が小さければ責任が追及される可能性は小さく、過失、被害が大きければ責任が追及される可能性が大きくなる。
ちなみに、医療過誤の刑事責任追及においては、過失に争いがなく、事件が重大でないものの多くは刑事訴訟法４６１条以下の略式命令で処理され、罰金刑に処せられているようである（北潟谷仁「医療過誤の刑事責任」浅井・園尾編・現代裁判法大系７医療過誤３１３頁以下参照）。
このように、医師等の医療従事者が医療過誤を起こした場合の責任には道徳的責任、宗教的責任もあるが、何にもまして重大な責任は法的責任である。これには、上記のように行政法的責任、刑事法的責任、民事法的責任の三種類があるのである。
今の日本では医療機関で生まれ、医療機関で死ぬ人が圧倒的に多い。人の生死に医療が関わるのである。ところが、人がいつ生まれたことになり、死ぬことになるか、という基本問題にも問題は多い。
民法１条ノ３は「私権ノ享有ハ出生ニ始マル」と規定しているが、いつ出生とみるかについて、民法はドイツ、スイス民法が「出生の完了」と規定するのを受け、胎児が母胎から全部露出した時点を出生とみる、いわゆる「全部露出説」をとる。
これに対し、刑法では一部露出説をとり、一部露出後の児殺害につき殺人罪の成立を認める。
このように出生についても民刑で時点が異なるのであるから、死亡についても当然、問題がある。或る宗教では死の時点を大きく後ろにずらすことがあり、これが原因で刑事責任問題が起こることがある。死については従来は心臓死説が定説であったが、臓器移植の問題が起こってからは脳死説が台頭し、両説が対立している（死についての法医学的考察につき山内春夫「死の概念および臓器移植について」太田幸夫編「新・裁判実務大系１医療過誤訴訟法」青林書院３頁以下参照）。
一体、死の定義は誰が決めるのだろうか。健全な社会的常識が決定者であり、この常識の代表として国会、すなわち法律がこれを定める、という考えが妥当と思われる。
自然の事実である死も、それがどのような歴史的社会背景で定義されるかで大きく異なる。今後、もし人間の臓器が生産され、生産臓器移植が行われる時期が来れば、また死の定義も動き、心臓死説が定説化するかも知れない。
現在の臓器の移植に関する法律は死の定義はしていない。同法６条１項は、摘出対象死体には脳死した者の身体を含む、と規定しているから、むしろ心臓死、脳死の二つを肯定していることになる。
仮に死の定義が国会、すなわち法律で規定され、そこで脳死説が採用されても、伝統的心臓死を希望する国民の希望、選択を無視することはできない。脳死から心臓死までの間も人間として扱われ、健康保険も働く、とみるべきであろう（前田ほか「医事法」１４０頁）。
脳死では体は暖かく、脈もとれ、汗、涙を流し、脊髄が機能しているから、体を動かすこともあり、出産も可能である。痛みを感ずるのか、臓器を摘出するとき、血圧が２０－３０上がることがある。アメリカでは痛み防止のため、モルヒネを与えて執刀するところもある、ということである（小松美彦「死の管理システムとしての臓器移植法」『死生学がわかる』朝日新聞社１２頁以下）。
医療は患者の病気の治癒、健康の回復、少なくとも改善を目的として行われる事実行為であるが、この目的が果たされず、患者の病気が治癒せず、または改善されず、病気が悪化したり、最悪の場合、患者が死んだからといって、それだけで直ぐ、医療過誤が発生した、というわけではない。なんらかの不都合（これは積極的に、誤った医療行為がなされた場合と消極的に、適切な医療行為がなされなかった場合を含む）があった場合に医療過誤あり、ということになるのである。
刑事、民事責任を問わず、医療過誤における責任は過失責任、すなわち不注意であったことに対する非難が中心となるが、上記のように、非常に悪質な手術失敗事例等で未必の故意が問題になる可能性はある。
医療行為には肉体的侵襲（手足を切断する。X線を照射する。異物である薬を投与する）及び精神的侵襲（患者のプライバシーに属する自己、親族の病歴を聞く）があるのが常である。
この侵襲は故意的になされるのに、医者が原則的に、刑事責任、民事責任を問われないのは何故か。
患者の個別的明示的、具体的同意及び推定的同意により、侵襲行為の違法性が阻却（消されること）されるからである。
推定的同意・医療行為は医師の裁量が大幅に認められている。がんの手術で切除部位を指定して同意していても、いざ開腹手術をしたら、ほかの場所もがん細胞が発生していたような場合、その切除を緊急避難で違法性を阻却させることもできるが、同意の推定をすることも可能である。これが推定的同意であり、お任せ的同意である。
緊急避難・患者が救急車が運ばれ、意識不明状態のまま処置することがある。患者の同意はえられていないが、医療的侵襲を緊急避難（民法７２０条２項、刑法３７条）によってその違法性阻却を理由付けることができる（この場合、患者に対して費用を請求可能か？事務管理の７０２条で請求可能であろう）。
医師が患者の希望で薬物を与えて積極的に安楽死させる行為は自殺関与罪となり（刑法２０２条）、また妊娠中絶についても母胎保護法１４条の手続、要件を欠くものは堕胎罪（刑法２１４、２１５条）に当たるが、これは医療過誤事件とはいえない。純然たる故意の刑事犯罪である。
保育園で時々発生する年少の収容園児の突然死症候群は、その処置について医療機関が関与した場合はその過失が問題となることはあっても、発病、その発見後の措置については保育園の責任が問題になる（もっとも、医療機関内でSIDSが発生することがある。この場合は医療過誤事件である。http://user3.allnet.ne.jp/mahiro/index.htm参照）。
精神病院に収容された患者の、院内外における事故死については主治医、病院の指導、監督、管理責任が問題となり、患者が院内外で起こした事件については医師、病院の管理責任が問題となる。これらも医療過誤事件の一つである（精神病院にからむ問題については前田泰・群大助教授の最判平成８年９月３日判時１５９４・３２についての解説・年報医事法学１３号・１３５頁、辻伸行「精神障害者による殺傷事故及び自殺と損害賠償責任１－５」判時１５４９号、１５５２号、１５５５号、１５５８号、１５６１号、手嶋豊「判例評釈」判例評論３９８号２５頁各参照）
自動車事故を想定すると、タクシーに乗っていたら、運転手の不注意で事故に遭い、怪我をした。タクシーに乗車するとき、乗客は自家用タクシーの場合は運転手と、タクシー会社の運転手の場合はタクシー会社と運送契約を結んでいる（大げさに、運送契約を締結する、というような明示の意思表示はないが、暗黙の意思表示、すなわち黙示の意思表示として運送契約が締結されているのである。電車、汽車、バスに乗るときにもそうであり、そのほかの日常の売買契約等もそうである。大げさに契約行為が当事者に認識されるのは契約書が作成される不動産売買契約のときくらいである）。従って怪我をした乗客は運送契約の債務不履行（乗客を安全に運送するという債務の不履行。民法４１５条）を理由に損害賠償請求をすることができる。
横断歩道を歩いていたら、進行してきた前方不注意の自動車にはねられ、怪我をした場合は、被害者と自動車運転手との間には契約関係はないから、不法行為を主張して損害賠償の請求をすることになる（民法７
０９条。被害者はこのほか、被害者保護のために重要な争点についての立証責任の負担を加害者側に負わせる、自賠法３条という特別法を根拠にすることもできる）。
このように、被害者は、加害者と契約関係にある場合は債務不履行、契約関係にない場合は不法行為を根拠に損害賠償の請求をすることができるのであるが、この両請求権は排斥しあうものではないから、契約関係にある場合でも、不法行為を根拠にすることもできるとされており（請求権の競合）、被害者は自分の選択でどちらかを選ぶこと、もしくは両方を同時、または異時的に主張することができる。
不法行為に基づく損害賠償請求権の消滅時効は３年、債務不履行のそれは１０年であるから、３年経過した後の賠償請求は債務不履行を使うことになる。加害者の過失、不注意の存在立証については、債務不履行構成の方が被害者側に有利となっているが、訴訟の実際においては、事実上の主張立証責任の分配で大きな差はない。ただ、どの請求権を主張するかは明らかにする必要があり、訴状における請求の原因の書き方は多少、違ってくる（医療過誤訴訟の実態においては、当初は不法行為構成が多く、次第に債務不履行構成に傾斜を強めているようである）。
医療過誤の場合も基本的には交通事故の場合と同じである。しかし交通事故と違い、医療事故については、自賠法のような被害者救済のための特別法はないから、患者側の立証負担は大きい。また医療事故は交通事故と異なり、契約関係にある場合に発生することが
このように交通事故の場合と違い、患者と医療機関との関係は時間的に、非契約段階から契約段階へ、と変化する点にも特徴がある（債務不履行構成か不法行為構成かの問題については、並木茂「医療過誤訴訟における債務不履行構成と不法行為構成」根本久編「裁判実務大系１７・医療過誤訴訟」青林書院３頁以下各参照）。
債務不履行は契約上で発生することが多いが、義務なくして他人のために仕事をする事務管理においても債務不履行は発生する。明文の規定はないが、他人の事務管理者は善良な管理者としての注意義務をもって事務を処理しなければならないから（新版注釈民法１８巻２２９頁参照）、これに違反した場合は債務不履行になる。通行人が連れてきて置いていった患者を治療した医師に過失がある場合は、患者は事務管理の債務不履行を主張できる。民法６９８条は故意、重過失に限り損害賠償をすればよい、と緊急事務管理における管理者の責任を軽減しているが、医療についてはこの規定は適用がない、といわれている（莇・中井編「医療過誤訴訟」青林書院８０頁）。
（１）契約の性質
日本民法上、他人の働きを利用する契約には雇用、請負、委任、寄託がある。雇用は他人（労働者）に対する雇用主の支配が大変強いものであり（民法６２３条以下）、請負は仕事の完成が大切な契約であり（民法６３２条）、委任はお任せが特色で、受任者の知識経験が頼りの契約であり（６４３条以下）、寄託は物の保管が目的であり（民法６５７条以下）、それぞれ特色がある。
医療契約はドイツでは特殊な雇用契約とみられ、フランスでは請負契約とみられているが、それはそれぞれの法的事情（例えばドイツのように委任に報酬請求権が完全に否定されると、委任とはみられなくなる）が違うからであって、日本では治療契約は委任（治療という事実行為の委託であるから、厳密には民法６５６条の準委任）である、という説が有力である。だからといって、委任に関する規定が全部適用されるかというと、そうではない。例えば、当事者双方は何時でも自由に契約を解約できる、という民法６５１条１項とか、委任者、受任者の破産で委任が終了する、という民法６５３条前段等の適用は否定されねばならない（この性質論については前田ほか「医事法」有斐閣２１４頁以下、手嶋豊「医師の民事責任を中心として医事法小史」中川、貝田編「未来民法を考える」１０６頁以下各参照）。
なお委任においては明文の規定はないが、民法１０４条を類推して復委任が許される（新版注釈民法１６巻２２８頁）。このことからしても医師はやむをえない場合は代診が許されるが、代診医師の選任等については本来の医師が責任を負うことになる。
医療契約は民法が規定する準委任契約そのものではないが、これに最も近い契約であるとして、使える範囲で委任の規定が適用、もしくは類推適用されるのである。
（２）治療当事者
ア 治療を受ける側は患者だけを想定すればよい。医療においては家族が重要な存在となるが、家族は医療当事者ではなく、周辺当事者とでもいうべき存在であろう。
イ 治療を行う側としては個人開業医の場合は開業医師が当事者である。もし開業医が共同経営である場合、その患者の治療に全く関係しない医師は治療当事者ではないが、一部でも治療に関係している場合はその医師も治療当事者であろう。開業医師が雇用している医師、
看護師等の従業員は開業医師の債務の履行補助者であり、履行補助者に過失がある場合、その過失はその事故につき、雇用主の過失と同視される。
ウ 治療を行う者が医療法人とか、国立病院とか、国立大学付属病院とか、私大付属病院とか、地方公共団体の病院、日本赤十字病院のように法人である場合は法人が治療当事者となり、法人に雇用され、治療に従事する医師は
看護師等の職員と同じく、履行補助者ということになる。
履行補助者には使用者の命令、監督に従い、その手足となって働く者（工場労働者、運転手等・狭義の履行補助者）のほか、法人は治療という事実行為は自分ではできないから、これに代わって治療を行う、受任者と同レベルの学識経験を有する者（履行代用者）もおり、また使用者に代わって物を占有する占有補助者もいる（以上の点につき注釈民法１０巻４１８頁以下参照。医師は履行補助者ではなく、代理人である、という説もある。前田ほか「医事法」有斐閣２１３頁）。
（３）契約の時期
上記のように医療過誤訴訟においては債務不履行、不法行為を競合的に主張できるうえ、もともと、殆どの契約について人は締結意識などは持たないから、医療に関しても患者サイドは、契約の締結について関心を持たないのが普通である。だから何時、治療契約を締結したか、という点についての認識は殆どない。しかし治療について費用、報酬を請求しなければならない医療側は患者サイドよりは契約についての関心度が高い。と言っても治療側に応招義務があり、また国民皆保険の国である日本では、たかだか患者負担金の支払能力が治療側の関心事であり、特別に負担金の大きい手術等の処置、入院等の場面において、はじめて契約、場合によっては支払い保証等が問題視されることになる。
従って何時、治療契約が締結されるか、という問題は普通はさほどの重大事ではない。救急入院のような場合には、事務管理状態が解消し、患者サイドで治療継続の希望が述べられる時点が契約時点とみられるであろう。通常の治療開始の場合は、初診時に診察の申し込みがなされ、健康保険証の提示がなされ、診療申し込みが受付けられた時点が契約締結時点となろう
（医療契約も平成１３年４月１日以降締結のものは平成１２年法律６１号の消費者契約法の適用があるが、この適用に関しても、通常の場合は診療受付終了時点に医療契約は成立する、といわれている。経済企画庁国民生活局消費者行政第一課編『逐条解説消費者契約法』商事法務研究会１６、１８頁）。
保険証の所持がなく、後日追完された場合でも、診察がなされた以上、初診時が契約締結時点であろう（治療契約も平成１３年４月１日施行の消費者契約法の適用を受けるが、医療行為の特質上、医療側が医療を勧誘することは少なく、また受付が治療契約成立時とみられる以上、治療契約に同法４条の契約取消しという問題が起こる可能性は極めて少ないであろう。経済企画庁国民生活局消費者行政第一課編「逐条解説消費者契約法」１６、１８頁参照）。
（４）契約当事者
ア 医療契約の原則的当事者は医療を受ける者、すなわち患者と医療を行う者、すなわち医師であるのが、原則的パターンである（内田貴「民法Ⅱ債権各論」２８０頁参照）。
医者契約等の法律行為の中核をなすのは意思表示であり、医療契約も法律行為の一つであるから、その中心は意思表示である。意思表示において意思能力が十分であれば問題はないが、それが不十分であれば本人が行為能力の制限を受けるほか、法定代理人によるサポートを受けることになる。そのようなことがなく、意思表示に問題はなくても、活動範囲を広げるために任意代理人を利用することもある。また当事者が法人である場合、法人は自ら行為はできないから、機関による代表という問題が起こる。
イ 問題の少ない医療側から考えよう。
個人開業医が治療契約を締結する場合、通常はその医師本人が契約当事者になるだろう。医師自身か、その意を受けた事務員等が医師の任意代理人または意思表示補助者として契約締結に当たることになる。その医師が開設する医院、病院が医療法人組織をとっている場合は、法人の代表者が契約当事者にならねばならない。代表者自身か、その意を受けた事務長等が任意代理人または意思表示補助者となって契約締結に当たることになる。医療契約は営業的商行為であるから（商法５０２条７号。西原寛一「商行為法」有斐閣法律学全集８１頁）、複数医師らによる共同経営の病院においては債務不履行債務につき全員が連帯責任を負う（商法５１１条１項）。また商法上では商人と目されるが（商法４条１項）、医業の特質上、あからさまな営利目的は排斥され（医療法７条
５項）、宣伝広告についての規制を受ける（医療法６９条）。医業、医療行為は多角的な法的評価、規制を受けているのである。
国立大学付属病院、国立病院はその病院を開設、運営するのは国であるから、国が契約当事者になる。実際の意思表示は病院関係の意思表示を担当すると定められた病院代表機関（病院長等）が代表者として契約を締結するか、代表者から任意代理権を与えられた者、もしくは意思表示補助者が契約を締結する。地方公共団体病院、赤十字病院についても同じことがいえる。
ウ 患者側
a 例えば救急搬送された患者が意思表示能力上、障害を抱えているいるような場合、治療契約はどうなるのだろうか。付添いの者に患者を法定代理または任意代理する権限があれば、その代理人との間に治療契約を締結するということはありうるし、仮に付添いの者にそのような権限がなくて意思表示した場合は、患者が意思能力が回復した段階で医療契約を追認することにより遡って契約は有効となる（民法１１６条）。事情を知った患者が治療の継続を希望するような場合は追認が推定される。救急搬送された患者に付添いの者がいない場合には治療は事務管理として処理されるだろう。この場合、治療側は費用として治療費の請求ができる（民法７０２条１項）。もともと、このような患者に初診時から治療契約を考えること自体がおかしい。意思能力が回復してから、ゆっくり治療契約を締結すれば足りるのである。
b
患者が未成年者の場合・未成年の意思能力は財産的行為の場合は就学年齢が基準、身分行為については１５歳が基準（民法７９７条）となる。原則として治療費が支払われるから有償双務契約である治療契約は財産行為の一種である。従って７歳前後の未成年は意思能力を持つから、自らが治療契約を締結できる。しかし法定代理人の同意をえていない契約は後で取り消せるから（民法４条２項）、医療側は未成年者の法定代理人の同意を同意書とか、身元保証書とかで徴しておけばよい。もし患者が未成年を理由に治療契約を取り消した場合でも不当利得法理で妥当な治療費の償還は求めることができる。しかし現実問題として医療側が７歳の子と契約を結ぶことはなかろう。
未成年者は意思能力を持つ、持たないを問わず、行為無能力者であるから、その法定代理人（親権者または未成年後見人）が未成年者を代理して治療側と治療契約を締結することができる。この場合、意思表示者は法定代理人であるが、契約当事者は未成年である患者である。
このほか、未成年者の親権者、未成年後見人は未成年を監護する権利義務があるから（民法８２０条、８５７条）、法定代理人としてではなく、契約当事者として治療契約を締結できる、という考えもある（前田ほか「医事法」２０９頁）。他人から預かった他人所有物について保管者が修繕契約をすることは可能である。それと同じように、治療対象を病気になった未成年者として、監護者である親権者、未成年後見人自身が治療側と治療契約を締結することも可能であろう。患者が幼児または就学前の子どもである場合は、この方が実感に合う（東京高裁平成１３年２月６日判決判例時報１７４２号１０２頁は、内臓移植手術に際し、親は成人の子の治療契約の当事者ではない、とする）。
c
患者が精神障害者である場合・精神障害者とは「精神分裂病、中毒性精神病、精神薄弱、精神病質その他の精神疾患を有する者」である（精神保健及び精神障害者福祉に関する法律５条）。この精神福祉保健法は後見人、配偶者等の親族とか市町村長等が充てられる保護者制度を規定し、この保護者は患者の監督、医師への協力等の責務を負っているほか、同法は精神障害者の精神病院、任意、措置入院について特別の規定を置いているから、患者の精神障害についての治療には先ず同法が参照されるべきである（横藤田誠「精神医療における自己決定と代行決定」年報医事法学１５号７０頁以下、尾久裕紀「精神医療における精神能力」年報医事法学１５号８１頁以下）。
一般病院における精神障害者の治療契約については次のように考える。
精神障害者が障害の程度に応じて、後見、保佐、補助が開始されておれば、民法７条以下の規定に従うことになる。いずれにしても医療契約においては普通の財産取引と比較すると、患者本人の意思のより一層の尊重が図られるべきであるうえ、新しい後見、保佐、補助制度においては保護を受ける本人の自己決定権が重視されていることに留意すべきである。
最も制約が大きい成年後見（もとの禁治産）が発動している患者でも、意思能力を有する時点においては自らが有効な治療契約を締結することができる。もっとも、成年被後見人は行為能力を失うから、未成年者の場合と同じく、後で取り消される可能性がある（民法９条本文）。そのような事態を避けるには、未成年者の場合と同じく、成年後見人と治療契約を締結すればよい。この場合、成年後見人は法定代理人として患者を契約当事者として契約することができるが、患者の療養看護義務を負う成年被後見人は治療対象者を患者として自分を契約当事者として治療契約を締結することもできる。
患者につき障害の程度が一ランク低い保佐（もとの準禁治産）が発動している場合でも、被保佐人である患者は自ら有効な治療契約を締結することができる。ただし有償双務契約である治療契約は重要な権利得喪行為であるから、民法１２条１項３号により後で契約を取り消される可能性がある（民法１６条４項。治療行為が同号に該当することにつき小林昭彦ほか「新成年後見制度の解説」金融財政事情研究会８３頁参照）。そのような場合は保佐人の同意書を徴しておけばよい。保佐人が同意しない場合は審判で同意に代えるということも可能である（民法１２条３項）。また特定行為につき保佐人に法定代理権を与える審判（民法８７６条の４）を利用することもできる。
最も障害程度が低い補助が発動している場合、被補助人である患者は自ら治療契約を締結できる。しかし審判でそのような行為につき補助人の同意が必要とされている場合（民法１６条１項）、同意がなければ取り消される可能性がある（同法１６条４項）。このような場合の対応については保佐の場合が参考になる。なお補助人に法定代理権を与える、という制度もある（民法８７６条の９）。
もし精神障害者について何らの成年後見制度が発動していない場合、彼が締結した治療契約は同人の意思能力の存否にその効力が左右される。意思能力が無かった場合は無効であり、追認もできない（民法１１９条）。
d 医師側が疾病、治療方針等について告知、説明をする場合の対象者は誰か？
対価を払って医師から治療を受けるという契約は民法上では準委任に一番近い契約であるから、委任者である患者は受任者である医師から委任した事項（病気の治療）に関する情報の提供を受けることができる筈である（民法６５６条、６４５条）。
しかし従来から、患者と医師間にはこのような契約関係についての明確な認識がなく、往診の対価も「お車代」という名称で呼ばれていた時代が長く続いていた。
欧米でも事情は同じで、医師は様子をみて患者に説明すればよく、場合によっては嘘をついてもよい、といわれて来たが、第二次大戦におけるナチスの反道徳的な医学研究（人体実験）に対する批判から、１９４５年から１９４６年にかけて行われたニュールンベルク裁判において被験者の決定権を重視するニュールンベルク綱領が公表され、その影響から１９６４年、世界医師会が被験者の利益、福祉の優先をうたったヘルシンキ宣言を発表し、１９７３年、アメリカ病院協会が発表した「患者の権利章典」のなかにはじめて、患者は処置、治療開始前に、知らされた上の同意（informed
consent・IC）を与えるのに必要な情報をうる権利がある、という言葉が登場した（水野肇「インフォームド・コンセント」中公新書１７頁以下参照）。
日本でも国民皆保険、医療利用頻度の向上、医療事故報道、訴訟の増大等を契機として、医療関係を契約関係と割り切り、相互の権利義務を確認する傾向が強くなったが、その中心をなすのが医師の説明、告知義務の問題である。
ここでは医師が説明、告知をする場合の相手方について考えてみる。
単に病状の説明、無難な疾病の病名を告知することについては相手方が患者本人であれ、その周囲の家族、監護責任者であれ、余り問題はない。普通、医師は患者本人にも、居合わせる家族にも説明、告知するだろうし、家族的支援が必要な場合は家族に対する説明に力点がおかれることになる（医師法２３条は、療養の方法等について患者、保護者に必要な指導をすることを定めている）。
医師の説明、告知が患者に対する何らかの侵襲を伴う場合は、患者の自己決定権尊重の立場から、患者が極端に年少である場合を除いては、患者本人に対する説明、告知が必要となる。
反対に、病名の告知等が患者に何らかの好ましくない影響があるような場合は、患者への告知はむしろ禁忌とされ、家族への告知が善しとされることがある。１９９５年４月２５日最高裁第三小法廷判決判例時報１５３０号５３頁は、胆のうがんケースで医師が胆石症と説明して本当の病名を患者本人とその家族に告知しなかったのは債務不履行には当たらない、と判示している。
一般的には、法律家はこの告知義務を全面的に当然視するのに対し、医師、特にがん臨床医師は否定的か、部分的告知論者が多い。
臨床医である古川俊治（慶応義塾大学医学部外科）は以下のように述べている。
消化器癌に対する抗がん剤の効果は低い。単独投与の場合の奏功率は２０％に留まる。併用療法では奏功率５０％を超えると報告されているが、平均生存率は６ヶ月から１年。抗がん剤の副作用は必発かつ重症化するから、反復入院が必要になり、最後の社会的活動が犠牲になる。患者の多くは「がん」という病名を告知され、抗がん剤の奏功率の低さは理解できても、かなりの生存期待を持っている。がん患者に対するアンケート調査によると、告知の希望内容としては過半数が病状、治療法までとし、予後までとするのは少数であった、という報告、または７０％は癌告知は治る見込みのあるときに希望する、という報告があるから、絶対的予後不良のがん告知は患者は希望していないといえる。治る見込みがない場合でも積極的に抗がん治療を希望する患者が３６％いた、という報告もあるから、不十分な消化器がんに対する化学療法も概して患者の意思からははずれたものではないことがわかる（「消化器癌化学療法の臨床研究の問題点」年報医事法学１３巻１７頁以下）。この医師は告知否定または部分的告知論者であろう。
ところが、同じ臨床医である渡辺亨（国立がんセンター中央病院内科）は以下のように述べている。
抗がん剤の特徴としては効果が現れる使用量で、同時に副作用も現れる、ということである。睡眠剤は飲んだ人の８０－９０％に効果が現れるが、副作用（肝障害等）はせいぜい５％位。抗がん剤では３０％位の人に重篤な副作用が現れる（治療比が小さい）。わが国では、いまでもがん告知の是非を論ずる風潮があるが、インフォームド・コンセントに基づく治療を行うには、がん告知は不可欠であり、もはやがん告知の是非を論ずる時代は終わった、というべきである（「わが国の臨床試験の現状」年報医事法学１３巻２６頁）。
この医師は全面告知論者である。
もう一人、臨床医である神前格（病院勤務内科医）は、悪性腫瘍（がん）を含めて、原則的には患者にすべて告知している。なぜなら、告知しておかないと、正しい本来の治療ができないからである。ただし患者本人に痴呆が認められる時や家族が本人への告知を望まない時は告知していない（「患者学」マガジンハウス１０２頁）。
私の個人的に知っている臨床医には古川、神前医師タイプが多い。予め医師との間に信頼関係が構築されておれば、患者本人への説明、告知は問題なく行われるはずである。患者本人に意思能力上、重大な阻害事由がある場合に限り、配偶者、親権者とか、成人後見人への代用的説明、告知が行われるべきであり、本人に対する説明、告知が優先すべきである。医師も家族への説明、告知に先立ち、患者本人と周囲の家族等との人間関係にも目を向けておくべきである。離婚寸前の配偶者への説明、告知はナンセンスであるばかりか、恐ろしいことになる。未成年者に対しても、極端な年少の場合は別として、本人に対する説明、告知が必要である。高齢者に対しても、その自己決定の優先原理からしても、出来る限り、本人に対する説明、告知が優先する（高齢者問題については石井美智子「高齢者の医療と家族の同意」年報医事法学１５巻９８頁参照）。
中村判事も、説明、告知の相手方として患者本人と家族を並列的にあげている判決は疑問、と述べている（「医師の説明と患者の判断・同意について」判例タイムズ７７３号１５頁、中村哲「医療訴訟の実務的課題」７８頁）。
だからといって、患者本人に対してだけ説明、告知すれば足りる、というものではない。病気になった者は健康な時とは違う。大なり小なり、色々な能力がダメージを受けている。病気が通院程度であらば大したことはないが、入院となれば家族による看護の問題が起こり、病院費用の支払い、保証の問題、退院時の引き取り問題もあり、万一、死亡の場合は遺体引き取りの問題が起こり、これらには患者周辺の有力家族が関係してくる。患者の勤め先も病気と無縁ではない。患者が入院等の長期療養、欠勤に際し、診断書を勤め先に提出するのは勤め先に対する病気の説明である。医師は患者周辺の患者に対する有効な説明、告知も怠ってはならないのである（三木知博「告知と決定における家族の役割」年報医事法学１５巻８８頁）。
現在の診療報酬体系では、医師の口頭による説明は、それがいくら長時間にわたっても無料である。末期がん患者に対する説明、告知は医師にとって時間、労力のうえで大きな負担となっているが、報酬はとれない。療養指導が紙面で行われる場合（例えば入院時の療養指導計画書の交付）等はかって有料であったが、平成１２年４月の改正で無料となったようである。医師の説明不足に対する患者の不満は大きいが、医師の説明労力に報酬の手当がないことにも注意すべできある。
（５）医療契約書
医療契約に際し、契約書が作られることはない。契約当事者の立場が優越する場合は往々にしてそうである。しかし最近、患者側の権利を擁護する狙いで医療契約書作成を提案する研究が発表されている。名古屋弁護士会２００２年３月「医療契約書に関する研究報告書」がそれである。実費で送付して貰えるようである（同会の電話番号052-203-1651）。
過失は平均的注意能力を基準に判定するのか、具体的行為者の注意能力を基準に判定するのか、という問題がある。前者を抽象的過失説、後者を具体的過失説という。
このような問題についての裁判官の判断は刑事裁判における結論主義と同じように、この事件において過失を肯定する方がよいのか、否定するのがよいのか、という結論を先に出しておいて、後でその理由付けを考えて、作る、という傾向があるから、抽象的過失、具体的過失といっても、理屈のうえだけ、という感じが否めない。
しかし現在は抽象的過失説が通説といわれている（注釈民法１９巻２３頁）。何故なら具体的行為者の注意能力を基準にすると、平素から不注意な人間が責任を逃れ、注意深い人間が責任を負い易く、それは公平ではなく、また不安であるという感じを人に与えるからである。
医師は人の健康、生命に大きく関与する職業であり、治療契約の最終目標は健康回復であるから、医師に対する義務遂行に対する期待は航空機、電車等の高速交通機関のドライバーに対するそれに匹敵する。
かって梅毒患者が献血した血液を婦人患者に輸血して梅毒に罹患させた有名な東大梅毒事件で１９６１年（昭和３６年）２月１６日最高裁第一小法廷判決判例時報２５１号７頁は「人の生命及び健康を管理する業務に従事する者は、その業務の性質に照らし、危険防止のため必要とされる最善の注意義務を尽くすことを要求される」と判示している。
このように医師の注意義務には厳しい目が向けられるが、それをゆるめる論理の一つが下記の医療水準であり、それを強める論理が医療水準研鑚論理である。
医学の進歩は日進月歩であり、昨日は最新の治療法、薬であったものが、今日は新しい治療法、薬にとって代わられ、古いものになる、という有様である。さほど、遠い過去ではない時期（例えば１９９０年）に不治とされた病気（A病）も今（２０００年）は様々な治療法が開発され、治癒率は９０％にも達した、ということはままあることである。今、不治とされるいくつかの疾病も、将来は遺伝子治療等で治癒する可能性がある。
医師に医療過誤責任を追及するのに債務不履行、不法行為のいずれを使っても、争点の中心となるのは医師の不手際、すなわち診断、投薬手術等の各処置についての医師の注意義務違反、過失についての判定ということになるが、その場面に登場するのが医療水準の問題である。
私が収集した後記民事医療過誤判例のなかで医療水準を過失判定に使ったのは全８００件中４３件（５・３％）あり、そのうち３件が過失肯定事件、４０件が問題の処置は医療水準上やむをえなかった、という論理で過失を否定するものである。
この「医療水準」についての判断はそれが医学研究、医学教育の場面では医学上の判断、すなわち医学判断であるが、医師の過失、債務不履行等の法的判断に場面では、過失判断と同じく、法的判断の一つである。この法的判断は誰でもが可能であるが、訴訟においては裁判所（裁判官）が最終判断者となる。
医療事故とは別に、我々が医師にかかるとき、常に「良い医師・名医」にかかりたい、と思う。果たして「良い医師・名医」とはどのような医師を指すか。
神前格医師の「患者学」によると、「名医」の条件は２２個もあるが、その一番目の条件は「豊富な知識があること」である（同書１７頁。なお結城栄一医師の「カルテとレセプトがわかる本」によれば、検査のうえに診療が成り立つ現代は名医時代ではなく、親切な医師、すなわち良医が求められる時代である、ということである。同書１３４頁以下）。
我々が求める医師は格段に豊富な医学的知識を持った医師ではなく、平均的、すなわち現代の医学水準に見合う知識を持った医師である。そして大都会の、著名な大学付属病院とか、大病院の医師は、よほど新米の医師は別として、或る年数、医師を続けている医師はこの水準を満たしているだろう、と思って、大都市まで診療に通い、地方の病院の医師には漠然たる不安感を持ってしまう。
中野次郎医師の「誤診列島」によると、一度、医師免許をとると終身医師資格を持てる日本と異なり、アメリカでは３年おきに免許の更新が行われるから、医師は学生時代以上に研鑚を積まねばならず、僻地の医師に対しても大都会と同じカリキュラムでの研修が行われており、地域差はない、ということである（同書９８頁以下）。
仮に１９９５年、或る地方の患者が或る病気で或る医師にかかり、治療について悪しき結果が生じたとしよう。その医師に過失の責任があるかどうかの判定をする場合、問題になるのは、その患者の病気の診断、治療の難易性であるが、この判断は現在の２０００年を基準にしてはいけない。１９９５年が基準になる。１９９５年の医療水準からして診断、治療が容易である場合は過失肯定に傾く。反対に、医療水準上、その病気の診断、治療が難しい場合は過失否定に傾く。もし、１９９５年現在、医療水準に地域差がある場合はどうか。大都市の大病院においては診断、治療法が確立されていたが、地方ではそうではなかった場合はどうか。医療水準自体は医療機関の性質、地域性によってばらつきがあるから、一律判断は許されない。従って医療機関の性質、地域性からして或る処置ができない場合はその不作為自体は非難されないが、そのような場合でも医師には医療水準把握、研鑚の義務があるから、研鑚して知識さえ獲得しておれば、大都市、大病院への転医指導が可能である。だから患者に対し、ほかの医療機関による治療の可能性を説明、指導する義務（転医指導義務）があり、それを怠れば過失があることになる（もちろん、患者が転医を拒否すれば医師に責任はない）。
医療水準がしばしば使われた事件は未熟児網膜症である。未熟児を保育器に収容して酸素を供給すると目の網膜に血管が異常増殖して失明に至る、という病気であるが、治療法としては、光凝固法がある、とされた。未熟児網膜症は自然治癒率が高いから、光凝固法で治癒したか自然治癒したかは判然としない、という考えもあった。また医療水準上、この治療法が確立したのはいつ頃か、という問題があった。この治療法確立時点の把握如何が勝訴敗訴の結論を左右した。
１９８２年（昭和５７年）３月３０日最高裁第三小法廷判決判例時報１０３９号６６頁（日赤A事件）
「事件と判決」昭和４４年１２月２２日に体重１１２０グラムで生まれた子が保育器に収容され、翌年１月２８日まで酸素の供給を受け、２月４日に眼底検査を受け、同月１２日からステロイド剤の投与を受け、３月１７日に天理病院で永田博士の診察を受けたが、右眼は治療適期を過ぎており、左眼は光凝固法を受けたが、効果なく両眼失明した。一審は転医時期の懈怠等で請求認容。二審は請求棄却。この最高裁判決は原審判決を支持。原審とこの判決は、昭和４４年、４５年は光凝固法による治療は医療水準に達していなかったから、それについて医師が考慮しなかったのには責任はない、ということを請求棄却の理由とした。
１９８２年までの未熟児網膜症についての一連の判決からすると、昭和４６年には光凝固法は医療水準に達していた、という考えがあったが（判例時報１０３９号６７頁のコメント参照）、次のようなその後の最高裁判決から、そのような考えは否定された。
１９９２年（平成４年）６月８日最高裁第二小法廷判決判例時報１４５０号７０頁（日赤B事件）
この最高裁判決は、人の生命、健康管理に当たる医師は危険防止のため最善の注意義務を尽くさねばならないが、この注意義務の前提となるものは、一般的には診療当時の臨床医学の実践における医療水準であり、患者と特別の合意をしない限り、医師は医療水準を超えた医療を行う義務までは負わず、その違反を理由とした債務不履行、不法行為責任を負うものではない、として原判決破棄。請求棄却。
この判決のコメントによると、昭和４７年には光凝固法による治療は医療水準に達していなかった、ということである（判例時報１４５０号７１頁参照）。
１９９５年（平成７年）６月９日最高裁第二小法廷判決判例時報１５３７号３頁（日赤C事件）
「事件と判決」昭和４９年１２月１１日に体重１５０８グラムで生まれた子が保育器に収容され、酸素の供給を受け、昭和５０年２月２１日に退院し、同年４月１６日、眼科で診察を受けたところ、両眼とも未熟児網膜症瘢痕３度と診断された（視力は０・０６）。原審は、光凝固法が有効な治療法として確立したのは昭和５０年８月以降であるから、患者に光凝固法を実施しなかったことは医療水準上、やむをえない、として請求棄却。
しかし本判決は、新規な治療法を前提として検査、診断、治療等に当たることが診療契約に基づき医療機関に要求される医療水準であるかどうかを決するについては、当該医療機関の性格、所在地域の医療環境の特性等の諸般の事情を考慮すべきであり、右の事情を捨象して、すべての医療機関について診療契約に基づき要求される医療水準を一律に解するのは相当でない。新規の治療法に関する知見が当該医療機関と類似の特性を備えた医療機関に相当程度普及しており、当該医療機関においても右知見を有することを期待することが相当と認められる場合には、特段の事情がない限り、右知見は右医療機関にとっての医療水準であるというべきである、とし、光凝固法が永田医師の施術発表後、昭和４６年頃から多数の研究者によって有効であるとの追試の発表があり、厚生省の研究班も昭和５０年３月、有効の発表をしており、日赤病院も昭和４８年１０月頃から、本症につき小児科と眼科の連携体制をとり、眼底検査、転医も行っていたことなどからすると、原審は医療水準の判断に誤りがある可能性がある、として原判決破棄差戻（この判決については田中豊調査官の解説がある。法曹会最高裁判所判例解説民事篇平成７年度（下）５４９頁以下）。
この判決は未熟児網膜症について安易な昭和５０年線引きを戒めるとともに、医療水準判断は個々の医療機関ごとに考えるのではなく、医療機関の性質、地域性も考慮して類似医療機関が知見を持ち、その医療機関もそのような知見を持つことが期待されるような場合にはその知見は医療水準に達していると考えてもよい、と医療水準判断の基準を示した点が注目される。
２００１年（平成１３年）１１月２７日最高裁第三小法廷判決判例時報１７６９号５６頁
「事件と判決」平成３年２月、乳がんで乳房のふくらみを全部とるという胸筋温存乳房切除術を受けた女性が、乳房温存術の説明を受けなかったという理由で、債務不履行損害賠償請求訴訟提起。一審は当時乳房温存術は医療水準には達していなかったが、実施医療機関も少なくなく、積極的評価を受けていた、として説明義務違反を認め、慰謝料２００万円認容。二審は医師は一応の説明はしている、という原判決破棄。本判決は乳房温存術は当時、医療水準には達していなかったが、実施例、その評価は相当なものであり、患者に術法選択の可能性を与えるだけの説明をすべきであった、として原判決破棄差し戻し。
上記のように、アメリカでは医師免許更新制度があり、地方に住む医師も研修が行われている、というが、これは医師は中央で働こうが、地方で働こうが、年齢を問わず、なべて、自分の医療知識が同時代的医療水準にあるように研鑚すべきである、という努力義務が課せられていることを意味する。
免許更新制度を持たない日本でも、医師はこのよ
うな研鑚、努力義務を負うものと考える。そうでないと、誰でもが中央の大病院での治療を受けえない、という実状下では、国民は不平等な治療を甘受しなければならないことになるからである。従ってこの研鑚、努力義務を怠れば、そのこと自体、過失があるといわれる可能性がある。
医療過誤の類型は過失の類型ということもできるが、これは色々な観点からえられる。
例えば医療主体によっても分類される。医師による医療過誤、歯科医による医療過誤、
看護師、助産師による医療過誤、病院管理者による医療過誤等である（これらの過誤は一つの医療主体だけで起こる場合と他の医療主体が競合して起こる場合がある。医師と
看護師の医療過誤は競合することが多い）。
一例として、看護師、助産師による医療過誤について記すと、私が収集した後記医療過誤データによると、刑事医療過誤判例全２２件のうちの６件（２７％）が
看護師事件である（特異なものをあげると、５歳の患者の歯の充填物を取り出そうとした看護師が、口を開けない患者を殴り、全治５日の怪我をさせて、罰金１万円に処せられた事件がある。１９７７年２月２８日大阪高裁判決判例時報８９７号１２４頁）。
後記民事医療過誤判例全８００件のうちの２９件（３・６％）が
看護師、助産師事件である。
ほかに診療科によって分類する方法（消化器事件、呼吸器事件、耳鼻咽喉科事件、産科事件、精神科事件、美容整形科事件等に分ける方法）がある。
最も一般的な分類方法は医療行為による分類方法（診断上の過誤、説明上の過誤、投薬上の過誤、手術上の過誤、輸血上の過誤等に分類する方法）である。
これらの分類方法は単独使用ではなく、併用されることがある（例えば唄孝一ら編別冊ジュリスト「医療過誤判例第二版」有斐閣の分類法）。以下、この有斐閣の判例百選の類型からいくつかを選んでみる。
（１）「説明・承諾・告知・自己決定―がんの告知」
１９９５年（平成７年）４月２５日最高裁第二小法廷判決判例時報１５３０号５３頁
「判決」初診の患者であり、その性格も不明であり、当時としては、やむをえない処置であり、債務不履行にはならない（樋口範雄「解説」別冊ジュリスト医療過誤判例第二版２８頁参照）。
（２）「誤判断・誤診―心筋梗塞を肝臓疾患と誤診」
１９９０年（平成２年）４月２７日大阪高裁判決判例時報１３９１号１４７頁
「事件」当時３１歳の患者は午後１０時３０分頃救急入院。当直医師は本人を診察、本人の診察及び同行のその母等から事情を聞き、肝臓病と診断し、また精神病も疑い、翌日、精密検査をしようと入院させた。翌日午前９時３０分、容態急変、死亡。死因は心筋梗塞。
「判決」医療水準からみて誤診やむをえない、という特別の場合を除き、誤診は債務不履行となる。本件は急な発症、上腹部痛、膨満感、全身倦怠感、呼吸苦、吐き気など心筋梗塞を疑ってもよい症状があったのに、漫然、肝臓病と診断。誤診で債務不履行。請求認容（菊池馨実「解説」別冊ジュリスト医療過誤判例第二版３４頁参照）。
（３）「処置をめぐる問題・手技上の過誤―食道静脈瘤塞栓術事件」
１９９１年（平成３年）１２月９日高松地裁判決判例時報１４３５号１１６頁
「事件」患者は昭和４７、８年に吐血し、食道静脈瘤と診断される。昭和５６年にも吐血し、大学病院で食道静脈瘤塞栓手術を受けたが、手術中に心不全を起こし、４日目に死亡。
「判決」患者には食道静脈瘤からの出血を押さえるバイパス的な静脈管が走っており、吐血という緊急時以外には塞栓術は不適当なのに、このバイパス血管についての詳細な検査や詳細な説明なしに手術したのは不当。請求認容。
この判決は手技の事件ではなく、療法選択の誤り、説明懈怠の事件であろう（浅井登美彦「解説」別冊ジュリスト医療過誤判例第二版４４頁参照）。
（４）「処置をめぐる問題・処置に際しての事故―ルンバールショックによる脳出血」
１９７５年（昭和５０年）１０月２４日最高裁第二小法廷判決判例時報７９２号３頁
「事件」患者は三歳のとき髄膜炎のため昭和３０年９月６日、東大病院に入院。連日、髄液採取とペニシリン注入のルンバール（腰椎穿刺）を実施し、軽快したが、９月１７日、２０分にわたってルンバール実施。嘔吐、痙攣等の発作を起こし、言語障害等の障害残る。原因は脳出血。一審は因果関係は認めたが、過失を否定して請求棄却。二審は、発作がルンバールによる脳出血によるものか、ほかの化膿性髄膜炎によるものか不明、と因果関係否定して請求棄却。
「判決」本件病変はルンバールによる脳出血が原因である、と因果関係肯定して、破棄差し戻し（破棄理由は原審を拘束する。民事訴訟法３２５条項）。差し戻し審は、ルンバール中止すべきであった、として請求の一部認容（中村哲「解説」別冊ジュリスト医療過誤判例第二版四八頁）。
（５）「処置をめぐる問題・遺留―ガーゼ遺留事件」
１９８３年（昭和５８年）１月２６日名古屋高裁金沢支部判決判例タイムズ４９２号１１７頁
「事件」患者は胸椎圧迫骨折で昭和３８年５月、被告より脊椎固定手術を受ける。一年半後、手術した跡に痛み、腫脹。ほかの病院で排膿のため切開手術を受けたが、症状改善せず。二度目の手術（昭和４５年頃か？）で小さくなった赤いガーゼが二片発見。これをとると治る。一審はこのガーゼは被告医師が慰留したものとして請求認容。
「判決」甲、丙鑑定人は、ガーゼの病理組織検査からすると、本件手術の際に遺留されたものではない。乙鑑定人は遺留ガーゼと鑑定。高裁は乙鑑定を採用し、原判決破棄請求棄却（患者はほかの病院で排膿のため切開手術を受けているからその時のガーゼが遺留の可能性もある。鑑定結果の採否の難しさを示す判決。橋本聡「解説」別冊ジュリスト医療過誤判例第二版５８頁）。
（６）「クスリ・副作用―ストマイ副作用全聾事件」
１９８１年（昭和５６年）４月２３日東京高裁判決判例時報１０００号６１頁
「判決」薬の能書にほかの発疹、神経痛等の障害と併記して第八神経（聴神経）障害と書く程度では、全聾障害まで発生する副作用に対する適切な警告とはいえない、として請求認容（奥平哲彦「解説」別冊ジュリスト医療過誤判例第二版７０頁参照）。
薬に添付されている能書は重要である。１９９６年（平成８年）１月２３日最高裁第三小法廷判決判例時報１５７１号５７頁は、７歳の少年の虫垂炎手術で麻酔剤ベルカミンＳで腰椎麻酔後、慣行に従い、５分おきに血圧チュエックしたが、麻酔後１２分位のちに気分が悪くなり、ショック状態に陥り、重度の障害を負った事件で、原審は慣行通りの血圧チェックで過失無し、と判決したが、最高裁はペルカミンSの能書には２分おきの血圧チェック必要と書いてあり、能書違反は過失推定、と原判決破棄、差し戻し。
私は『今日の治療薬２０１０』南江堂を重宝している（２０１０年７月２３日追加）。
（７）「放射線―水虫放射線障害事件」
１９６９年（昭和４４年）２月６日最高裁第一小法廷判決判例時報５４７号３８頁
「判決」水虫に対する放射線治療は根治療法ではなく、対症療法であり、しかも放射総量は許容量をこえている。水虫という病名、その病状と放射線治療の危険度を比較すると、医師の注意義務違反は明白。原判決維持（星野紀州「解説」別冊ジュリスト医療過誤判例第二版９２頁参照）。
（８）「患者ケア―新生児取り違え事件」
１９７９年（昭和５４年）９月２０日那覇地裁沖縄支部判決判例時報９４９号１１１頁
「判決」認容。認容額・子はそれぞれ３００万円、親はそれぞれ２００万円。戸籍訂正をし、子は改名。カウンセリングも受けている（尾沢彰宣「解説」別冊ジュリスト医療過誤判例第二版１２０頁参照）。
医師法１９条１項「診療に従事する医師は、診察治療の求があった場合には、正当な事由がなければ、これを拒んではならない。」
この義務を医師の応招義務という。戦前、この応招義務違反には旧刑法、旧警察犯処罰令で罰金の定めがあったが、現行医師法には罰則の規定はない。
この応招義務の根拠・医師による医業独占（医師法１７条）、業務の公共性にある。
この義務違反により、患者の身体生命に危険が生じ、かつ義務違反に正当事由がない場合には、医師は患者に対して民法７０９条の不作為による不法行為責任を負い、事前に患者と診療契約を締結していた場合には債務不履行責任も発生する可能性がある。
更にこのような応招義務違反が反復発生した場合には、医道審議会（医師法２５条）の諮問を経て、厚生大臣から医師免許停止、取消処分（医師法７条）を受けることもある。
医師が応招を拒む正当事由とは、専門外であること、夜間休日診療機関が存在すること、医師の不在、病気等の事由があげらており、軽度の病気理由は正当事由に該当しないとされている（以上の点につき前田達明ほか「医事法」有斐閣７３頁、１６１頁参照）。
憲法２２条は職業選択の自由と同時に、職業遂行の自由も保障している。医師の応招義務はこの職業遂行自由の例外であるが、上記二つの理由（医業独占、公共性）から応招義務を定めた医師法の規定は憲法違反ではない、といわれている（前田ほか「医事法」１４４頁）。
救急患者のいわゆる、たらい回し事件（診療拒否事件）もこの応招義務に関係する。後記のように、病院の責任を認めた事件、否定した事件がある。
この医師の応招義務も絶対的なものではない。ドイツでは、医師が患者との間に信頼関係がないと確信した場合は救急の場合を除き、診療を拒否できる。ドイツ医師会「ドイツ医師の職業規則」１９９３年・岡嶋道夫ホームページhttp://www.hi-ho.ne.jp/okajimamic/D101参照
患者の権利問題については英米は先進国と言える。
１９８４年、データ保護法をつくったイギリスでは、コンピューター処理が可能なデータに関し、データ主体（例えば患者）は、データ利用者（保有者）にデータ保有の有無、そのコピーの交付を要求できる権利を認め（２１条）、データが不正確の場合はその修正も請求可能と規定した（２４条）。１９９０年には医療記録アクセス法を制定し、電磁化されていない医療記録に関しても患者に同じような権利を認めた。
アメリカでは１７７４年、連邦厚生省公衆衛生局所管の病院等、連邦政府系病院に関して制定された連邦プライバシー法は、カルテの閲覧、コピー請求を認め、５０州のうち半数を少し上回る州が患者のアクセス権を認める法律を制定している（丸山英二「医療記録に対する患者のアクセス権・英米の法律」ジュリスト１１４２号４９頁以下）。
日本ではどうか。ジュリスト１１４２号４頁以下の座談会「カルテ等の診療情報の活用に関する検討会報告書をめぐって」によると、１９９６年１１月の国民医療総合政策審議会中間報告書及び与党医療保険制度改革協議会は、カルテ、レセプト等による医療情報の公開、開示の積極的に取り組むべし、という意見を述べているが、日本医師会はこれに反対している。
最近、市民運動としてもカルテ、レセプト（診療報酬請求書）の開示を求める声が高まり、その団体のホームページもいくつかある（例えば、医療情報の公開・開示を求める市民の会のホームページは以下のとおりである。
http://homepage1.nifty.com/khr/simin/index.htm）。
このカルテ、レセプト公開、開示の運動、傾向は、前記のインフォームド・コンセントの流れと重なるもので、時代の趨勢といわざるをえない。
ところが、意外にも、進歩的医師といわれる人もカルテ公開、開示には反対、という態度をとる人がいる。例えば神前格医師はその著書「患者学」で「患者には十分に説明すればよい。カルテは患者に見せるために書いてはいないから、患者が見ても判らない。患者に判るように書くとすると厖大な時間と労力がかかる。カルテは医療過誤訴訟のためにだけ利用されるものである。」と述べている（同書８３頁）。
医師法２４条１項は「医師は、診療をしたときは、遅滞なく診療に関する事項を診療録に記載しなければならない。」と規定し、同条２項はその保存期間を５年間と定める。この保存期間は短か過ぎる。民法７２４条によれば、不法行為構成の場合、除斥期間は２０年であるから、最長２０年間の保存が必要と思われる（同旨前田ほか「医事法」７６頁）。カルテは医療過誤事件において、患者側だけに役立つものではなく、医師、病院側にも役立つものである。
カルテの記載事項は医師法施行規則２３条が「診療を受けた者の住所、氏名、性別、年齢」「病名および主要症状」「治療方法（処置および処方）」「診察の年月日」と規定するだけであり、用語を含め、具体的な記載方法、記載方式は医師の選択に委ねられている。１９６４年にイギリスのweed,L.Lが提唱した問題志向システム方式（Problem Orented System）のカルテが推奨されているが（神前格「患者学」８５頁）、ほかにも作成時間短縮のため、様々な試みがなされている。
例えば、井ノ口裕医師はPOS方式のカルテを前提として、コンピューターによるカルテ作成と患者への閲覧を提唱している（井ノ口裕「カルテ返却についての私案」年報医事法学１４号７７頁）。多忙な日本の医療では、コンピューター方式によるカルテ記入の導入が必要であろう。
ところで、判例は医療契約を前提としてカルテの開示を求めた患者の請求を否定する。１９８６年（昭和６１年）８月２８日東京高裁判決判例時報１２０８号８５頁がそれである。
「事件」慢性肝障害のため国立病院でインターフェロンによる治療を受けた患者が治療契約（これには、インターフェロンによる治療は医学上、確立されていない治療行為が含まれ、そのため、予期しない結果が生じた場合、病院は免責される、という特約が付せられていた）及び契約の特殊性に基づきカルテの閲覧を請求した。
「判決」医療契約にはカルテ開示義務までは含んでおらず、契約の特殊性を考えてもそうである、として請求棄却。
この判決は患者が訴訟外でカルテの閲覧を請求した事件であるが、事件が民事訴訟になれば患者が民事訴訟法の規定で、相手方医師、病院がカルテを裁判所に提出する旨の命令の発布を求めることができる。民事訴訟法２２０条の文書提出命令制度がそれである。医師、病院側が訴訟でカルテを引用した場合は患者側は同条１号で、その提出を求めることができるし、そうでなくても同条３号（文書が挙証者の利益のために作成され、は挙証者と文書の所持者との間の法律関係について作成されたとき）で、その提出を求めることができる。旧民事訴訟法３１２条３号は現行規定と同一の規定であるが、同号前段に当たるとしたものに１９７８年６月２０日大阪高裁決定版離婚の裁判例時報９０４号７２頁、１９７８年７月３１日東京高裁決定判例時報９０８号５２頁があり、同号後段に当たるとしたものに１９７８年３月６日大阪高裁決定判例時報８８３号９頁、１９９２年９月８日東京高裁決定判例時報１４８３号７１頁がある。
この提出命令が発布されたのにカルテが提出されないときは、裁判所はカルテの記載に関する患者側の主張を真実と認めることができる。カルテが不提出でもそれだけで医師の過失、有責が立証されるわけではないが、例えば、医師側が患者に対し或る処置をしたと主張し、患者がこれを否認し、カルテにもそのような記載はない、という主張をしている場合、医師側が提出命令に応ぜず、カルテを提出しないことにより、被告の主張が正しいと裁判所は認定できるのである。
文書が第三者所持である場合は、審尋のうえ提出命令が発布されるが（民事訴訟法２２３条２項）、第三者が文書を提出しない場合は、２０万円以下の過料の処せられる（民事訴訟法２２５条１項）。
患者側が医師、病院から任意にカルテのコピーを送付して貰う、という単純な方法が成功する可能性は少ない。患者が弁護士に委任して医師、病院からカルテコピーを取得することは、患者本人が行うよりは、成功率が高い（結城栄一医師も守秘義務を負う弁護士からの依頼があれば、躊躇なくカルテを見せる、と言っている。結城栄一「カルテとレセプトがわかる本」３１頁）。
また、弁護士は弁護士法２３条の２により、所属弁護士会に対して医師、病院に必要な事項の調査報告を求める、という形でカルテ送付を求めることもできる。
カルテ情報の入手で最も広く行われているのが、民事訴訟法２３４条以下の証拠保全制度を利用して行うカルテの検証である。これは訴訟提起前に行われるのが普通であるが、提起後でも可能である。手続の特殊性から弁護士に委任して行うのが望ましい。
裁判官もカルテを作る、といえば驚くかもしれないが、作るのである。カルテは医師が抱える患者が一人だけで、診断、処置も単純であれば不必要であるが、患者数が多く、診断、処置も複雑になると、記憶するのが大変であるから、備忘録としてカルテを作ることが必要になる。カルテは一種の備忘録、すなわちメモであるから、規則が規定する事項以外にも、医師は数々の疑問点、仮の診断、今後の研究ポイント、転医予定先等も記載するであろうし、患者に関する個人情報（患者の性格、職業、地位等）も記載する。これらの記載は医師にとっては自分以外では、スタッフ、他病院の医師以外の者、特に患者、その家族には見せたくないものである。
裁判官が作るカルテは「手控え」と呼ばれるが、裁判官も多数の事件を抱え、主張、証拠も多いから、備忘録として、事件ごとに「手控え」を作る。これは当事者の請求、主張、証拠の記載が中心となるが、疑問点、釈明点、予定等のほか、当事者、代理人の性格、傾向、法廷での態度、言動等、当事者、代理人弁護士の個人情報も書かれており、訴訟の結論予測さえも書いていることがある。従って「手控え」の公開等はありえない。もともと医師側が自分の労務に対し報酬が貰える医療関係とは違い、裁判は公務員としての職務上行われるのであるから、カルテ公開と手控え公開は全くの別論である。
しかし裁判官も、当事者の主張の整理、立証の整理に関する部分、いわば訴訟の客観的部分・・誰が観察しても大同小異であるべき部分・・は当事者に公開して、自分がこのように主張、証拠の整理をしている、ということを示すことはありうることで、良いことでもある。
カルテについても同じで、公開部分すなわち客観的部分と非公開部分すなわち主観的部分を分けては作れないだろうか。医師が患者には見せたくない部分は別文書（例えば患者メモ）に記載するのである。そして規則が規定する客観的事項は公開することにしたらどうだろうか。
医師は一ヶ月毎に患者の健康保険の支払基金または国保連合会に診療明細書（レセプト）を送付して保険金の支払いを請求する。これには医療行為は点数化され、１点１０円とされている。
レセプトに関して、厚生省は１９９７年６月２５日、患者本人、遺族、法定代理人、弁護士たる代理人の請求があれば開示するように通達を出したから、必要な場合はレセプトを見ることができる（カルテ、レセプトの見方については結城栄一「カルテとレセプトがわかる本」西村書店参照）。 国民皆保険のせいで、日本の患者は診療報酬に無関心である。老人医療になると、ますます診療報酬より、サービスに関心が向いてしまう。薬の説明は口頭ですると無報酬だが、説明書を作成して患者に渡すと点数がついて報酬の対象となるようだが、このようなことに患者は無関心である。
医療過誤情報の認知、収集方法には、少なくとも以下のものがある。
１ 日本医学会に登録されている医学会学会誌、民間発行の医事誌（例えば日本医事新報）に掲載の医療過誤データを見る。
２ 数年に一回、学会ごとに医療事故調査があるので、その結果を知る。
３ 病理解剖医報の医療過誤例を見る。
４ 官、私の判例集に記載の医療過誤判例を読む。
５ 医療過誤保険を販売している保険会社の持っている医療過誤データを見せて貰う。
６ 医療過誤被害者の会が収集しているデータを見る。
７ 医療過誤弁護団がつくっている医療事故情報センターが収集している医療過誤データを見る。
学会誌は会員に配布され、判例集は雑誌として販売されている。被害者の会、被害弁護団のつくる情報センターなどはインターネットホームページ上でデータを公開している。目次に戻る。
判例集には、裁判所が出している公的判例集と、民間企業が出している私的判例集がある。最高裁判所民事判例集、高等裁判所民事判例集、下級裁判所民事判例集等は公的判例集であり、判例タイムズ、判例時報等は私的判例集である。
公的判例集が権威があることはいうまでもないが、私的判例集の貢献度も大きい。例えば、判例タイムズには古くから判例報道のほかに、裁判官による民事、刑事、、行政、家事実務に関する研究、論文が数多く掲載されてきており、戦後の実務法学の発展に大きく寄与した。
私的判例集の一つである判例時報は１９５３年（昭和２８年）６月に1号が刊行され、２００２年（平成１４年）６月
２５日現在、１７８１号が出ている。
判例時報は当初、法律時報姉妹誌と称され、発行所は日本評論新社、編集所は判例時報刊行会であったが、その後、日本評論社、判例時報社が共同発行人となり、現在は株式会社判例時報社が発行人である。
判例時報は旬刊誌であるが、その特色は全件にコメントが付せられていることである。コメントは重要判例である、いわゆる特報では若干詳細になるが、より詳細な判例批評は判例時報別冊の判例評論に掲載される。
判例時報のサイズはB5版であり、刊行当初は１００頁未満の小冊子であったが、現在は２００頁前後であることが多い。
私は１９６４年（昭和３９年）訟務検事になり、国立系病院で起こる医療過誤民事事件の被告指定代理人としての仕事に従事するようになった頃から、当時は珍しかった医療過誤事件に興味を持ち、医療過誤判例を専用のノートにメモするようになり、ワープロ時代を経て、このパソコン時代ではデータベースソフト（現在はアクセス）を使って医療過誤判例を入力、収集している。この判例収集対象誌は判例時報だけである。
わが国の患者と医師間の医療関係においては、明治以来長く、医師が患者の面倒をみ、これを助け、保護する、という、パターナリズム（paternalism・家父的保護主義）が支配的であった。しかし、戦後の或る時期（１９６１年頃）から国民皆保険が実施され、医療頻度が増え、従って医事紛争も増大し、それが医療過誤事件、判決として報道されるに伴い、医療関係についての契約的観察、ひいては患者側の権利意識が強まり、患者の自己決定権、インフォームド・コンセント議論が台頭するようになった（この点につき植木哲「医療の法律学」有斐閣１１３頁参照。坪井日本医師会長も日本の医療の悪い点はパターナリズムにあると指摘している。対談「医療の新世紀へ―自立した社会」日本医事新報４０００号１６頁）。
このように、医療過誤判例報道は医療関係の近代化に貢献しているのである。
学者（松倉、手嶋）は日本の医事法史を、明治から終戦までの医師優遇の第一期、戦後から昭和４５年までの反動の第二期、その後の第三期と分けているが（手嶋豊「医師の民事責任を中心として医事法小史」―明治期から終戦まで―」中川、貝田編「未来民法を考える」法律文化社１０５頁）、第三期は患者保護の新しい医事法の創生期と言ってよいであろう。なお後記のように、昭和４５年、すなわち１９７０年頃以降、判例時報における医療過誤判例掲載数は増加傾向を見せている。
上記のように医療過誤が起こった場合の法的責任には行政法的責任、刑事法的責任、民事法的責任の三種類があるから、医療過誤判例もこれに対応して、行政医療過誤判例、刑事医療過誤判例、民事医療過誤判例に分けられる。
判例時報第１号から最新の１７
８１号までに行政医療過誤判例は７件掲載されている。このなかでは、１９８０年代、宮城県で医師会指定の産婦人科医であった菊田医師が養親となる人の実子として出生届出を作成して赤ちゃんの斡旋をした事件で医師会の指定を取り消されたり、業務停止処分を受けた事件（仙台高裁昭和６０年３月２９日判決判例時報１１５１号４８頁）が有名である（医師会は任意団体であるが、母体保護法（もとの優性保護法）上では中絶医指定権限を持っている）。
判例時報上、刑事医療過誤判例は２
５件ある。そのなかで著名なのは、院長が無資格診療をした富士見産婦人科病院事件である。これも１９８０年代の事件であるが、女性院長も、その夫も有罪判決を受けている。
最も多いのが民事医療過誤判例である。判例時報第１号から１７
８１号までに８５２件掲載されている。このなかには上記のように乳幼児突然死事件は含まれていないが、精神病院事件は入っている。
このほか、医療過誤に関しては文書提出命令の許否とか、保全処分が問題となることがある。これらはいわば医療過誤雑事件ともいうべきものであるが、ここでは省略する（医療過誤雑事件で重要な判決としては、カルテの閲覧請求事件において、原則的には患者のカルテ閲覧請求権を否定した上記１９８６年（昭和６１年）８月２８日東京高裁判決判例時報１２０８号８５頁がある）。
これは医療過誤について民事責任、すなわち契約責任、不法行為責任、国家賠償責任を追及した訴訟でなされた判決群である。
この民事医療過誤判決は医師の誤診等の典型的医療過誤訴訟事件のほか、製薬会社の責任が問われる薬害訴訟事件とか、予防接種訴訟事件とか、精神病院の管理に関する訴訟事件とか、整骨師の処置に関する訴訟事件を前提とするものである。
私の探索では、このような意味での民事医療過誤判例は判例時報１号から１７８１号までに８
５２件掲載されている（私一人の探索なので、これらの数字は完璧なものではないことをお断りしておく）。
判例時報に掲載された創刊１号から現在の１７
８１号までの民事医療過誤判決の数を、判決日に基づいて、年次ごとに並べると、次のようになる。
１９５３年０件
１９５４年０件
１９５５年０件
１９５６年１件
１９５７年１件
１９５８年０件
１９５９年０件
１９６０年０件
１９６１年２件
１９６２年１件
１９６３年１件
１９６４年５件
１９６５年２件
１９６６年２件
１９６７年２件
１９６８年３件
１９６９年５件
１９７０年３件
１９７１年９件
１９７２年１３件
１９７３年１４件
１９７４年１１件
１９７５年１２件
１９７６年１６件
１９７７年９件
１９７８年１７件
１９７９年２５件
１９８０年３０件
１９８１年２７件
１９８２年４５件
１９８３年４２件
１９８４年２９件
１９８５年４３件
１９８６年３３件
１９８７年３６件
１９８８年３１件
１９８９年３８件
１９９０年３３件
１９９１年２６件
１９９２年３９件
１９９３年２４件
１９９４年３６件
１９９５年３０件
１９９６年３６件
１９９７年２５件
１９９８年３３件
１９９９年
１７件
２０００年 ２３件
２００１
判例時報掲載の民事医療過判例数が二桁になったのは１９７２年以降であり、１９７９年からは２０件以上の判決が掲載され、１９８２年、１９８３年、１９８５年には４０件台の判決が掲載されている。１９９９年以降掲載数が減少している。
もちろん、判例時報掲載数は医療過誤事件の発生数、医療過誤民事事件の提起数、既済数、判決数そのものではない。けだし、仮に医療現場で医療過誤事件が年間に１００件発生しても、そのうちの何件が民事事件に発展するかは不明であり、また民事医療過誤訴訟事件は１００%、判決で処理されるものではなく、また判決があっても、私的判例集の編集者がそのうちの何%を把握するか、また把握した判決の何%を掲載するかは不明であるからである。
しかし、前記判例時報掲載判例数の推移によって、民事医療過誤訴訟事件の提起数、判決数の大体の推移は想像できる。
法曹会「医療過誤関係民事訴訟事件執務資料（以下、執務資料と略称）」は「最高裁判所民事裁判資料」１８０号を出版したものであるが、その９頁によると、民事医療過誤訴訟事件の既済数（既済原因には判決のほかに、和解、訴えの取下げ等が含まれる）は
１９７６年１４４件
１９７７年１５３件
１９７８年１８４件
１９７９年１７９件
１９８０年１７６件
１９８１年１９５件
１９８２年２３６件
１９８３年２２４件
１９８４年２１９件
１９８５年２６２件
１９８６年２６７件
１９８７年３０4件
であり、林道晴「裁判統計から見た医療過誤訴訟の実状」現代裁判法大系７医療過誤新日本法規１頁以下によると、民事医療過誤訴訟事件の既済数は
１９８８年２７９件
１９８９年３０１件
１９９０年２８２件
１９９１年３１０件
１９９２年３０３件
１９９３年２９２件
１９９４年３２８件
１９９５年２９３件
１９９６年４３２件
１９９７年４４１件
である。
また、執務資料１１頁によると、１９８１年から１９８７年までの民事医療過誤訴訟事件の既済原因のうち、判決は４４%であり、１９８２年における判決数は９５件とされている。これを前提として判例時報の民事医療過誤判決の把握率を想像してみると、１９８２年中における同誌掲載の民事医療過誤訴訟事件の判決数は４５件であるから、判例時報の把握率は４７%ということになる。この試算が当たっておれば、判例時報に掲載される民事医療過誤判例に二倍以上の民事医療過誤判決が言い渡されており、これを上回る数の事件が判決以外の和解、訴えの取下げ等の原因で終結していることが想像される。
例えば内視鏡の開発、採用で副鼻腔炎手術において鉗子が紙状板を突き破って視神経を損壊する、という事故は減ったが、医学は発達しているのに何故、医療過誤訴訟は増えるのであろうか。私は、医学の発達、医療過誤防止システムの開発で過誤自体は減少傾向にあるが、過誤を容認しない風潮が強まっているからではないか、と思っている。
上記民事医療過誤判例８
５２件中、原告が勝訴（一部勝訴を含む）したものは５４
９件、敗訴したものは
３０３件で、原告勝訴率は６４%となる。
しかし、判例時報には医療過誤民事事件の全判決が掲載されているのではなく、その一部が掲載されるにとどまるから、この勝訴率から民事医療過誤訴訟事件における原告勝訴率を推定することはできない。
もともと、民事医療過誤訴訟事件における原告の勝訴率は低いのである。執務資料１２頁以下によると、１９７６年から１９８７年まで間の通常民事事件における原告勝訴率が平均８６・５%（欠席判決を含まず対席判決だけの場合は７６・６%）であるのに対し、民事医療過誤訴訟事件における原告勝訴率は平均３４・２%である。
従って、判例時報データによる民事医療過誤判例における原告勝訴率が高いのは、判例収集に当たる者が原告敗訴判決より原告勝訴判決の方が報道価値が高いとみて、これを選別し、掲載したためと推測すべきである。
ちなみに執務資料によると、１９７６年から１９８７年までの間の民事医療過誤訴訟における原告勝訴率は平均で３４・２％であり、林道晴前掲書によると、１９８８年から１９９７年までの間の医療過誤訴訟における原告勝訴率は平均３１・９％であるとされている。
平成１３年４月２１日、国民医療研究所の大山正夫幹事が或るシンポジュームで発表したところによると、平成１２年の医療過誤訴訟事件は全国で７２７件、無いか７８件、外科１７７件、産婦人科１１４件、整形、形成外科１０９件などで、原告勝訴率は４７％ということである（朝日新聞ホームページ平成１３年４月２２日付？）。
我々が医療機関とかかわりを持つのは、通常は何らかの病気にかかった場合である。分娩は病気ではないが、今では病院に行くことが多い。予防接種は病気の予防のために受けるもので、病気ではないが、医療機関が実施する。私の収集データ上の「病名」は広く、人が医療機関に何らかのかかわりを持つに至った原因という意味で使っている。
この「病名」でデータを並ばせて、件数二桁以上のものをあげてみると次のようになる。
分娩１２
４件
未熟児網膜症４４件
虫垂炎２
１件
胃がん１ ８件
予防接種１７件
精神分裂病１６件
喘息１
３件
肺結核１１件
下痢１１件
このうち未熟児網膜症は分娩時に起こるものであるから、これも分娩事件の一種であるといえる。これを加算すると、分娩事件の総数は１
６８件ということになり、全事件８５２件のうちの１
６８件、従ってデータ上、民事医療過誤訴訟事件の約
１９%が分娩に関して発生していることになる。産婦人科医が最大の医療過誤危険を負っており、賠償責任保険に加入の必要性が最も高いことになる。
何故、分娩において医療過誤の発生率が高いのだろうか。あえて分娩における妊婦、胎児、新生児を「患者」と呼べば、産婦人科医は内科医や外科医と違い、分娩に際し、常に複数（多くの場合は二人。多胎児の場合は三人、四人）の患者をかかえるからであろう。新生児の死亡率が激減したといっても、この数をみると、分娩の大変さがわかる（アメリカにおいても事情は同じで、あるデータによると、医療過誤事件の２６・６%が産婦人科事件とされている。植木哲前掲書５０頁）。
インターネット上の厚生省のホームページで死因をみると、人口１０万人対の死因は１９５０年（昭和２５年）では結核が第一位で１４６・４であったが、１９８１年（昭和５６年）以降は悪性新生物（がん）が第一位となり、１９９７年（平成９年）は２２０・４となり、第二位は心疾患で１１２・２、第三位は脳血管疾患で１１１・０となっている。
悪性新生物とは腫瘍を指す。腫瘍には良性のものと悪性のものがあり、悪性のものは上皮性悪性腫瘍と非上皮性悪性腫瘍に分けられ、前者はがん（癌）と呼ばれ、後者は肉腫と呼ばれるが、一般的には、がんと肉腫を含む上皮性悪性腫瘍を「がん」と呼んでいる（南山堂「医学大辞典」改訂１７版１１頁以下参照）。
私のデータを「がん」で検索すると
６２件、ヒットした。このなかでは胃がん１８件が最も多いが、
これに次ぐのは胆のうがん、乳がん、肺がん各５件である。
データを腫瘍で検索すると２１件ヒットした。このなかでは頸部腫瘍
５件が最多で、ほかに脳腫瘍が３件、脊髄腫瘍が２件ある。
「がん」と「腫瘍」を合計すると
８３件であるから、全８５２件のうちの９・７％ががん系統ということになる。
がん事件で最も有名なのは、胆のうがん不告知問題を扱った１９９５年（平成７年）４月２５日最高裁三小判決判例時報１５３０号５３頁であろう。
虫垂炎は青壮年に多い一般的な病気であり、上記のように判例の数も多い。虫垂炎に対しては、炎症を起こしている虫垂切除のための開腹手術がしばしば行われる。この手術前の腰椎麻酔（腰麻）の麻酔剤として塩酸ジブカインを主成分とするペルカミンS、またはネオペルカミンSが使用され、これによりショックを起こした患者が死亡したり、重篤な脳障害を起こすことがある。ネオペルカミンSは、わが国特有のものであり、ペルカミンSとともに腰麻剤として使われているが、アレルギー反応等の副作用があるから、投薬後20分までは脈拍、呼吸、血圧等の生命徴候（バイタル）をチェックすべしとされている（弓削孟文編「手術室・ICUで使う薬剤ノート」６２頁以下参照）。
収集データでは、虫垂炎事件２８件のうち１１件がこの麻酔剤事件である。最も重要なのが１９９６年（平成８年）１月２３日最高裁三小判決判例時報１５７１号５７頁である。
この事件においては、執刀開始５、６分後に異常が起こり、緊急措置を行ったが、脳機能低下症に陥った。原審判決はその原因としてアナフィラキシーショック、高位腰麻ショック、腰麻ショック、迷走神経反射ショックの各可能性を逐次検討した結果、迷走神経反射ショック（腰麻剤により自律神経の一方である交感神経が抑制された結果、他方の自律神経である迷走神経が優位になり、手術という機械的刺激で迷走神経反射が起こって徐脈、血圧降下、呼吸抑制が生じ、これによる低酸素症が迷走神経反射を増強させて心停止、脳死に至る）と認定した。ネオペルカミンＳの説明書（能書）には、麻酔注入後１０ないし１５分までは２分おきに血圧を測定すべしと書いてあるのに、医師が５分おきの血圧測定を
看護師に指示したのを、原審が、医療慣行では５分おきであり、仮に２分おきに血圧を測定したとしても、事故は防げなかった、として医師の責任を否定したのに対し、この最高裁判決は、能書違反があれば過失が推定されるとしたうえ、患者は執刀開始直後頃から血圧低下の傾向にあったのであるから、２分おきに血圧を測定しておれば事故を防げた可能性がある、として原判決を破棄し、原審に差し戻した。
痲酔中の事故として最も恐ろしいものの一つが「悪性過高熱」であり、データには５件ある。これらはいずれも死亡事故であるが、医療水準上、予防、救命の可能性はないという理由で全件、患者側が敗訴しているのに対し、ペルカミンS、ネオペルカミンS事件（うち４件は高度の障害、５件は死亡）において原告側が敗訴したのは２件、勝訴したのは７件である。 虫垂炎以外の疾病（大腿骨骨折）に対する手術前の腰麻でネオペルカミンＳが使われてショック死した事件で医師の責任を肯定しているものもある（１９８１年（昭和５６年）５月８日大阪地裁判決判例時報１２２１号７４頁。なお高橋隆一「悪性高熱」裁判実務体系１７「医療過誤訴訟法」６７２頁以下、林豊「腰椎痲酔」前掲「医療過誤訴訟法」６８１頁以下参照）。
なお収集データ８００件のうちの６１件は麻酔関係事件であり（７・６％）、うち３７件が患者側勝訴、２４件が敗訴である。
これからしても、手術における麻酔医の役割が重要であることが判る（弓削孟文「手術室の中へ―麻酔医からのレポート」集英社新書参照）。
ショックはいろいろな原因で起こり（南山堂前掲医学大辞典９３４頁）、ネオペルカミンS、ネオペルカミンS事件は麻酔後にショックを起こした事件であるが、これ以外にもショック症状を起こして死亡する事件が多い。
データでは、キシロカイン、ラボナール、ストマイ等の麻酔剤、抗生物質、造影剤によるショック事件が最も多く１８件、次に
分娩、手術中の大量出血によるショック事件が５件である。原告敗訴が１３件、勝訴が１９件である。
ステロイド剤はショック時に大量に使用され、この場合の副作用は少ないとされているが（弓削前掲「薬剤ノート」１７８頁）、収集データにはアトピー性皮膚炎患者にステロイド軟膏を長期使用してステロイド皮膚炎を起こした事件で患者が敗訴した事件である１９９２年（平成４年）５月２２日東京地裁判決判例時報１４５７号７５頁など９件がステロイド剤にかかわるものである。
植木等「医療判例ガイド」有斐閣１７２頁（担当平井満）が取り上げている１９８５年（昭和６０年）５月２８日東京地裁判決判例時報１２１１号７７頁は、長期間ステロイド剤プレドニンを服用していた女性患者が喘息発作で入院した際、担当医師は患者のプレドニン常用を知りながらその投与を中止し、一般喘息剤にきりかえたが、発作を起こしたため、ステロイド剤を投与したが、患者は死亡した事件で、医師の過失を肯定したものである。
前記９件の患者勝訴は３件、敗訴は６件であるが、薬効の大きいステロイド剤は依存症や消化管潰瘍を起こす両刃の剣であり、ステロイド事件は裁判所泣かせの医療過誤事件の一つである。目次に戻る。
救急病院の実態を描いたテレビドラマがあるが、救急車で搬送されてくる患者（救急患者）の関わる事件は多い。私の収集データでは３２件が救急患者事件で、搬送後の結果は３件が植物人間化したほかは全部、死亡である。死亡、という結果が多いのは、搬送患者が罹患した疾病の性質上、病状の進行が早く、検査などによる正式診断のなされる前に病気が深刻化する、すなわち治療が手遅れになることが多いことに起因する。訴訟の結果は敗訴したものが１１件、勝訴が２１件である。医師側敗訴の理由は、気道確保、検査、血清投与の各懈怠等の不手際によるものが多く、誤診もある。
わが国の救急医療は１９６４年２月２０日、厚生省が「救急病院等を定める省令」を定めて、外科系を中心とした救急病院の告示をはじめたのが始まりであるが、１９７７年以降、救急医療体制が整備され、１９８６年の消防法と省令改正により、内科系の救急患者への対応も認め、１９９１年には救急救命士法が制定され、救急搬送中にも救急救命措置をとれる救急救命士制度がつくられた。
救急病院は、救急医療について相当の知識及び経験を有する医師が常時診療に従事していること、救急医療に必要な施設設備を有すること、救急隊による傷病者の搬送に容易な場所に所在し、かつ搬入に適した構造設備を有すること、救急医療のための専用病床または優先病床を有する病院、診療所の申出により、都道府県知事が認定したものである（救急病院等を定める省令１条）。
私が集めたデータのなかでは、以下の２件が救急病院における応招義務違反が問題になっている（救急医療については菅野耕毅「救急医療に関する法的問題」太田幸夫編『新・裁判実務大系１医療過誤訴訟法』４１８頁以下、中村哲「救急医療を巡る法律問題について」『医療過誤の実的課題』３２８頁以下、唄孝一「救急医療の法制的問題」『医事法学の歩み』３２９頁以下参照）。
１９８３年８月１９日名古屋地裁判決判例時報１１０４号１０７頁
１９９２年６月３０日神戸地裁判決判例時報１４５８号１２７頁
休日、おとなしそうな子連れの夫婦が宗教の勧誘に来ることがある。エホバの証人への入信勧誘である。
エホバの証人とは「ものみの塔」聖書冊子教会Watch
Tower Bible And Tract Societyといい、新教、旧教のどちらにも属さないキリスト教の一派である。
１８７０年頃、アメリカで成立し、兵役拒否、輸血拒否等の厳しい倫理規範を持つ。医療上で問題になるのは輸血拒否である。
１９８５年（昭和６０年）１２月２日大分地裁決定判例時報１１８０号１１３頁
この決定については、山田卓生「解説」別冊ジュリスト医療過誤判例百選第二版１０２頁参照。この問題につき吉田邦彦「信仰に基づく輸血拒否と医療」太田幸夫編「新・裁判実務大系１医療過誤訴訟法５３頁以下参照。
アメリカでは病院の申請で裁判所が許可してエホバの証人患者に輸血が行われる、ということである。平沼高明「医事紛争入門」労働基準調査会１９３頁参照。
２０００年（平成１２年）２月２９日最高裁第三小法廷判決判例時報１７１０号９７頁
（追加判例）大阪地裁平成１７年１月２８日判決判タ１２０９号２１８頁
５７歳の女性が平成１３年５月３日動悸、眼前暗黒感で救命医療センターを受診。心電図異常で被告病院に入院し、検査の結果、心房に活動電位を発射する洞結節（ペースメーカー）の機能不全症と診断された。治療法には、人工のペースメーカー植え込み、と、経皮的にカテーテルを挿入して異常な電気回路を電気凝固する、カテーテル・アブレイション、とがあったが、医師側は後者を選択し、患者もこれに承諾した。ところが、患者はエホバの証人の信者だったので、手術時には輸血しないことを希望し、その結果については医療側の責任は追及しない、という輸血謝絶兼免責証書を作成、被告側に交付した。同年６月６日、手術が行われたが、カテーテルを挿入し、異常部位を検索中、右心房前壁に穿孔が生じ、出血多量で患者は死亡した。患者の夫と子が、患者にはカテーテル・アブレイションという治療方法は不適当だった、手術前の説明が不備であった、出血後、心嚢穿刺で血液除去ができたのに行わなかった、と主張して損害賠償請求訴訟を提起した。
裁判所は、洞結節機能不全症治療にはペースメーカー植え込みが一般的であったが、一旦、ペースメーカー植え込みをした後にはカテーテル・アブレイションは行いにくくなるから、カテーテル・アブレイション選択には誤りはない、出血後の対応についても原告の主張する心嚢穿刺は更に輸血の可能性が高まるから、輸血できないこの事件では適当ではない、として原告の主張を排斥したが、輸血を拒否している患者には死亡の危険性が高いから、通常の場合より一層、正確、詳細に治療法について説明すべきであったのに、標準的な治療方法であるペースメーカー植え込みについて患者に十分説明していない、と被告側の説明義務違反を認め、慰謝料５２５万円と弁護士費用の賠償を命じた。
塚本泰司「解説」（年報医事法学２２号１２４頁）は、この判決は、輸血を拒否するエホバの証人患者に対する治療の困難さを念頭においていない、と判決を批判する。目次に戻る。
健康ブームの今日、地方自治体、職場でなされる集団検診を受けたり、自発的に人間ドックで健康診断を受ける人が多い。医療側も経営策の一つとして人間ドックの宣伝、広告をしているのがよく見られる。この検診はがんなどの潜在的疾病徴候を発見し、被験者を更なる精密検査、治療に導いたり、糖尿病等の生活習慣病を見付けて生活指導を行い、疾病の深刻化を防ぐことを目的とする。検査項目も検査の実施機関いかん、検査時間、日数、費用などによって、多様だが、私が受けた日赤病院の日帰り人間ドックでは、身体計測、検尿、検便、血清検査、血沈、糖尿病検査、血圧、血液学検査、生化学検査、心電図検査、胸部レントゲン検査、肺機能検査、消化管X線検査、超音波断層検査、視力眼圧眼底検査、聴力検査の１６項目で、女性はこれに細胞診（子宮）が加わる（集団検診、人間ドックの問題については永谷典雄「健康診断」太田幸夫編『新・裁判実務大系１医療過誤訴訟法』４４１頁以下、中村哲「人間ドックを巡る法律問題」『判例タイムズ』８８８号２８頁以下、中村哲「医療過誤の実務的課題」４０８頁以下参照）。
私のデータには集団検診事件が３件（患者側勝訴１件、敗訴２件）、人間ドック事件が１件（患者側勝訴）あった。
「患者勝訴例」
１９８５年９月１７日東京地裁判決判例時報１２０１号１０５頁
「事件と判決」患者(４４歳の男性)は従来から重症の喘息であったが、昭和５４年４月、勤務先の集団検診を受け、肺のレントゲン写真に陰影があり、断層撮影の結果、肺に異常があるといわれたので、５月７日、かかりつけの被告医師の診察を受けた。被告医師は患者が持参したレントゲン写真を読影し、血液検査を行い、原発性肺炎の痕であるとして、喘息の治療のほか肺炎治療のため抗生物質を投与した。その後、病状が好転せず、同年７月には息苦しく、喘鳴も認められたので、同月１０日、レントゲン検査をしたところ、右肺下葉全体に滲出液の貯留が認められたので、被告医師は肋膜炎と診断して自宅療養を命じた。その後も病状は悪化し、８月７日、市立病院で胸水を抜き取る治療を受けた直後、県立病院に一時的に入院した際、肺がんで手遅れと診断され、９月２５日、国立病院に転院したが、１０月１０日から意識障害を起こし、翌５５年１月３日、肺がんで死亡した。患者の妻子が逸失利益、慰謝料等合計１億円の賠償請求訴訟提起した。本判決は、患者が被告医師に診察を受けた５月７日当時、患者の肺の腫瘤は５センチ平方メートル以上あり、 TNM分類ではT３N２で第３期線がんであり、肺切除後の５年生存率は１３％で、患者のように１００ミリリットル以上の胸水が貯まっている場合は根治手術は困難で、当時の医療水準からすると患者の救命は不可能であり、また延命の可能性も疑わしいが、もし被告医師が当初から肺がんと診断しておれば、患者はより適切な治療、看護を受けられた可能性はある、としてこのような期待を裏切られた患者自身の慰謝料として６０万円を肯定、他は棄却。
本件は集団検診上、ミスがあったのではなく、折角、集団検診で肺がんの徴候が見付かっていたのに、かかりつけの医師がこれを肺炎等と誤診したことにミスがあった事件である。なお本件では被告医師は患者が肺がんであることを当初から疑っていたが、治療しても助からないと思い、告知しなかった、と主張したが、裁判所はこの主張を認めなかった。それにしても、慰謝料僅か６０万円だけ認容では、敗訴と変わりないであろう。
１９９０年１２月１９日静岡地裁沼津支部判決判例時報１３９４号１３７頁
「事件と判決」死亡当時６５歳の男性患者は昭和５８年７月、被告病院の人間ドックで被告医師担当により健康診断を受けた。被告医師は泰三に高血圧、糖尿病等のほか、直腸に病変を認め、検査表に直腸がんの疑い、大腸ファイバースコープが必要と記載した。泰三は７月１５日から昭和６０年４月まで被告病院に四回入院し、通院もして糖尿病等の治療を受けたが、直腸がんについては検査、治療を受けなかった。昭和６０年４月８日、血便があり、被告病院に入院検査の結果、直腸がん、肝転移と診断され、同年５月１４日、直腸、肝臓の切除手術を受け、同年９月１１日、退院し、昭和６２年１０月、直腸がん再発と診断され、再手術を受けたが、肺に転移し、昭和６３年７月１７日、死亡。妻子は人間ドックの検査結果で直腸がんの徴候を認めておりながら、精密検査、適切な説明、指導等の措置を怠った、として損害賠償請求訴訟提起。本判決は、被告医師は検査において、直腸の病変を認めていたのであるから、自ら大腸ファイバースコープ検査をするか、ほかの医療機関でも受診するように説明指導すべきであったのにそれを懈怠した、として延命利益喪失の慰謝料５００万円（請求は２０００万円）を認容。
「患者側敗訴例」
１９８４年５月２８日神戸地裁判決判例時報１１３９号９２頁
「事件と判決」患者（昭和８年１月生・女性）は昭和５４年９月１８日、神戸市垂水保健所で神戸市実施のエックス線間接撮影による胃の集団健診を受け、同月２１日、異常なし、の通知を受けた。ところが、同年１１月中旬、患者は嘔吐、下痢を起こし、同月２９日、病院で受診したところ、幽門洞胃がん（ボルマンⅢ型）と診断され、翌３０日、他の病院で診察を受けたが、同様診断だった。患者は同年１２月４日、神戸大学医学部付属病院で診察を受けたが、同様な診断で、同月１０日、同病院に入院し、同月２０日、開腹手術を受けたが、患者の胃がんは進行性のもので、肝臓、膵臓に転移しており、昭和５５年２月１０日、死亡した。相続人４名は保健所の検診時には患者は胃がんに罹患していたのに、保健所はこれを見落とした、またエックス線間接撮影による方法は不確実なのに改善せずに漫然と実施したなどと主張して神戸市に逸失利益、慰謝料等の損害賠償請求訴訟提起。本判決は、保健所が実施した検診方法は一般的なものであり、不適切ではない、保健所が患者の胃がんを見落とした可能性はあるが、仮にその際、胃がんを見付けていたとしても、患者の胃がんは進行性のものであり、患者が救命、延命したとは思えない、として請求棄却。
集団検診においては肺、胃ともにレントゲンの間接撮影が行われてきたが、医師による多数のフイルムの読影には見落としなどのミスの可能性が高く、信頼性が低いから、利用者は十分、注意すべきである。
１９８２年４月１日最高裁第一小法廷判決判例時報１０４８号９９頁、『民集』３６巻４号５１９頁も、昭和２７年６月、税務署職員が職場の定期健康診断に際し、保健所で胸部レントゲン間接撮影を受け、異常の通知を受けなかったが、翌２８年６月の定期健康診断で重症の肺結核罹患が判明し、長期療養を余儀なくされ、昭和４１年、偶然に昭和２７年実施の健康診断の胸部レントゲン間接撮影フイルムを見たところ、肺結核罹患を示す陰影が写っていた、という事件の損害賠償請求訴訟において、保健所の医師が検診を行った以上、国は国賠法上の責任、民法の使用者責任は負わない、と判示したが、その際、括弧書きで「多数者に対して集団的に行われるレントゲン検診における若干の過誤をもって直ちに対象者に対する担当医師の不法行為の成立を認めるかどうかには問題がある・・・」と否定的な記載をしている。この判決の解説者加茂調査官も、レントゲン間接撮影は大量処理の簡易低廉の検診方法であり、検診結果については全幅の信頼を置くことはできず（昭和４３年当時、７０ミリフイルムの読影見落とし率は２３・５％）、受診者もそのことは十分、承知しべきであるから、罹患を看過されても直ちに損害賠償請求が可能かは問題である、としている（最高裁判所判例解説民事篇昭和５７年度法曹会３３６頁以下参照）。
１９９６年１２月１６日仙台地裁判決判例時報１６０３号９４頁
「事件と判決」患者（女性）は昭和６３年と平成元年、被告財団法人結核予防会宮城県支部における集団検診で胸部レントゲン間接撮影を受けた。いずれのフイルムにも異常陰影が写っていたが、被告医師は異常と判断しなかった。患者は平成２年８月、胸部検査の結果、末期の原発性肺がんと診断され、入院治療を受けたが、平成３年２月１７日、死亡した。夫と子が逸失利益、慰謝料等の損害賠償請求訴訟提起。本判決は昭和６３年フイルムは陰影の位置、大きさからして異常陰影と判断は困難であり、平成元年フイルムについても異常陰影と認めなかったのはやむをえない、として医師の過失を否定し、請求棄却。
この事件では１００ミリフイルムが使われ、読影医師は一時間に４００枚のフイルムを１・５倍に拡大して読影し、担当の二名の医師が重複読影を行い、疑わしい受診者については過去のフイルムとの比較読影を行っていたとのことであり、間接、直接撮影には相違はない、ということである。集団検診においては、病変異常だけを発見すること（特異性）と、病変異常を看過しないこと（感受性）という矛盾した要請をいかに調和させるかが一番の問題であり、ここに事件が生まれる基盤がある。
戦争や交通事故で顔に醜状が生じたのを、手術で整形するのは誰でもそれが医療行為の一つであることに疑いを抱かないであろう。しかし、若い女性が一重瞼を二重瞼にかえるという美容整形手術は医療行為だろうか。もし手術に不手際があり、施術者に過失があれば、損害賠償責任が発生するであろうが、それは医療過誤事件だろうか。もし美容整形が医療行為の一つであれば、医師資格のない者が継続して美容整形手術を行えば、医師法１７条違反となり、処罰の対象となる（同法３１条）。
健康保険法４３条、国民健康保険法３６条は、保険給付は被保険者の疾病、負傷に関して保険給付をなすことを規定しているから、病気、怪我ではない美容整形には保険はきかないことになる。しかし、保険外の治療行為はほかにもあるから、保険法適用の有無が医療行為か否かの判断指標になるわけではない。
医療は人が人に対する一つの行為であるが、医療法自体は「医療行為」の定義はしていない。一般的には医療行為は、ア疾病の治療、軽減、イ疾病の予防、ウ奇形の矯正、エ助産、医術的堕胎、オ治療目的での患者に対する試験、カ医術上の進歩のために実験の六種類といわれている（松倉豊治の分類。平沼高明『医事紛争入門１８頁』。
アの疾病治療が代表的医療行為だが、疾病、病気とは、或る国語辞典（大辞泉２２５９頁）は「生体がその形態、生理、精神機能に障害を起こし、苦痛や不快感を伴い、健康な日常生活を営めない状態」と定義している。障害の程度が軽ければ日常生活は可能であるから、ここでは「肉体、精神に肉体的、精神的苦痛を伴う障害が生ずること」が大切な要件となる。鼻が非常に低く、鼻梁が全くないような顔は、本人に肉体的苦痛は与えなくても、精神的苦痛は与えるであろうから、その鼻梁を高くする隆鼻術は医療行為の一つであろう（医療法６９条は広告記載事項に診療科名をあげているが、診療科名は医療法施行令が定めるとされ（医療法７０条）、施行令５条の３第１項は、医業の診療科名のなかに、美容外科を規定しており、この隆鼻術は美容外科の守備範囲であろう）。
鼻が少し低いとか、普通の高さでも、人によってはそれを苦痛と思ったり、一重瞼の女性が一重瞼を嫌い、二重瞼に憧れたり、痩せた胸を恥じ、豊かな胸を望む女性もいる。もしこれらの人に対する美容整形を医療とみなければ、施術者は医療の基礎知識、訓練を受けていなくても、施術希望者の同意、承諾をえて、侵襲行為としての美容整形手術を適法に行うことができる。これは危険なことである。同性愛や性転換を考えなくても、人間の感情は極めて微妙なものであることが判る。病気、疾病を広い意味に解し、医療行為の意味も広い解して、このような、必須的でなくても、本人が希望する美容整形も医療の一つに取り込み、その過誤は医療過誤として処理する（施術者を医師に限定し、医師に医師なみの注意義務を課す）方がよいのではなかろうか（西洋医学が主流であるわが国では、灸、按摩、マッサージなどに対してはその効果に疑問を抱く者も多い。これらは「医療類似行為」と呼ばれることがあり（廣瀬美佳「美容整形の医療過誤」太田幸夫編『新・裁判実務大系１医療過誤訴訟法』３６４頁）、上記のような必須的でない美容整形は準医療行為と呼ばれることもある（廣瀬前掲書３６５頁）。
私のデータを美容整形で検索すると７件、ヒットした。うち１件（１９８９年１０月１９日東京地裁判決『判例時報』１３５２号８６頁）は、昭和４１年、シリコンを入れて隆鼻術を行ったが、鼻の先端が平らで、患者（男性）に失敗感が強く、昭和６１年に損害賠償請求訴訟を提起したが、消滅時効完成で敗訴したものであるが、ほかの６件は全て、患者側勝訴である。印象としては、裁判所は必須的治療ではない美容整形については、施術上の注意義務、説明義務などにつき、医師にかなり厳しい目を向けているようである。
「患者側勝訴例」
１９７３年４月１８日大阪地裁判決判例時報７１０号８０頁
「事件と判決」下瞼のしこりをとる手術を受けたが、かえって下瞼がめくれ、あかんべーをしているような顔になってしまった。本判決は、下瞼の外翻を予見しなかった点に過失肯定。
１９７９年６月１日京都地裁判決判例時報９５７号９０頁
「事件と判決」二重瞼をつくる重瞼術を行ったが、手術用絹糸が残留し、術後、頭痛、目やにに苦しんだ。本判決は、絹糸を残留させたこと、消炎処置が不十分であった点に過失肯定。
１９８１年１１月１８日名古屋地裁判決判例時報１０４７号１３４頁
「事件と判決」両足多毛症のため通院して脱毛を受けていた女性に対し、看護師がノーベルコロナという電気脱毛器を用いて脱毛したが、効果がなかった。本判決は、効果についての説明不足を認め、支払った治療費など合計５５万円余の損害賠償請求を認容。
１９９４年３月３０日広島地裁判決判例時報１５３０号８９頁
「事件と判決」腰背部の真皮をとって鼻根部に挿入して鼻の段差をなくする手術を受けたが、患者はかえって鼻が大きくなったような感じで、二回にわたって挿入物の除去手術を受けた。本判決は、特殊、異例の手術方法であるのに、説明が不十分であった点に過失を肯定（慰謝料４０万円認容）。
１９９５年７月１３日京都地裁判例時報１５５８号１０４頁
「事件と判決」３０歳の女性が二重瞼をつくる重瞼術を行ったが、術後の感染症で両眼角膜潰瘍となり、視力も低下。本判決は、術後の指示指導が不十分であったことを認めて逸失利益、慰謝料等合計２７９５万円余の損害賠償請求を認容。
１９９６年２月７日東京地裁判決判例時報１５８１号７７頁
「事件と判決」女性が臀部、大腿部の脂肪吸引術を受けたが、術中、血圧が低下したので中断し、後に吸引術を再開したが、結果的には左臀部からは約７００CC、右臀部からは約８００CCの脂肪を吸引したことになり、左右非対象、凸凹が生じた。本判決は、二回目の施術の不手際を認め、慰謝料等合計１０１万円余の損害賠償請求を認容。目次に戻る。
助産 師とは、厚生大臣の免許を受けて、助産又は妊婦、じょく婦（子を生んで産褥にある女性）若しくは新生児の保健指導をなすことを業とする者であり（ 保健婦助産婦看護婦法・平成１３年１２月、保健師助産師看護師法と改称され、保健婦は保健師、助産婦は助産師、看護婦は看護師、準看護婦は準看護師と改称された。以下、保助看法と略称・３条）、看護師とは、厚生大臣の免許を受けて、傷病者もしくはじょく婦に対する療養上の世話又は診療の補助をなすことを業とする者であり（保助看法５条）、準看護 師とは、都道府県知事の免許を受け、医師、歯科医師又は看護師の指示を受けて、傷病者もしくはじょく婦に対する療養上の世話又は診療の補助をなすことを業とする者である（保助看法６条）。
分娩は病気ではないが、様々な危険を伴うから、医療行為に準じた扱いを受ける。助産所について医療法は妊婦などの収容人数を９名に限定したり（医療法２条２項）、助産所の管理者を 助産師に限定する（同法１１条）などの規定を置いている。
もともと 助産師、看護師などに関する法令の先駆けは明治３２年の産婆規則である。これに次いで大正４年、看護師規則が、昭和１６年に保健師規則が制定され、昭和２３年、現行の保助看法が制定された。川口毅「 保健師助産師看護師法の解説」『基本医療六法平成１０年版』４４６頁）。
保健師、助産師、看護師のなかで開業できるのは助産師だけであるが（医療法２条、保健師助産師看護師法３条、３０条）、フランスでは看護師及び男性看護士の開業が認められている（姉崎正平「フランスにおける自由開業看護制度に見る看護の独立的専門性と法的責任」『年報医事法学』９号５２頁以下参照）。
菅野耕毅の報告によると、昭和２年以降平成４年までの間、 看護師関係の刑事、民事事件は合計１２５件、うち刑事事件は合計３３件、民事事件は９２件、うち４４件が看護師側敗訴（敗訴率は４７・８％）である（菅野耕毅「看護事故と法的責任」『年報医事法学』９号９３頁以下参照）。
CNN.co.jpのホームページに、シカゴ・トリビューン紙の伝える報道として、合計３００万件の医療記録を分析した結果、１９９５年以降、アメリカ国内の病院で、 看護師の過誤により、少なくとも１７２０人の患者が死に、９５４８人が負傷した、原因は看護師の人員不足、過労、トレーニング不足である、との記事が掲載されている（http://www.cnn.co.jp/2000/US/09/10/medical.error.index.html）。
看護師は医師とともに医療の重要な担い手である。従前は 看護師は医師に従属し、医師の手足、補助者である、という認識が一般的であり、今でも医師の診療については看護師はその補助者の位置にあるが（保健師助産師看護師法５条）、病人などの看護については 看護師が自らの知識、経験、責任の基づい行う看護師独自、固有の業務であり、ここには医師の干渉は及ばない。
看護師の業務は大きく分けて医療の補助的業務と独自の看護業務に分けられる。患者を診断し、病名を判断し、治療方針を考え、決定し、処方をなすのは医師の専属業務であるが、これをう診察室、病室における患者の介助、注射、薬の服用などは 看護師の医療補助行為であり、入院患者の観察を含む看護師の看護は治療上、極めて重要な役割を果たす。
この業務役割は相対的なもので、医師の質、量が十分であれば、 看護師は医療補助と看護だけで足りるが、医師需要に対し供給が不十分になると、看護師の業務範囲は拡大する。アメリカでは看護師が埋葬の要件となる死亡宣告をしたり、薬の処方をする権限を与えられている州があるのは、自宅で終末を迎えることを希望する老人の多いアメリカ社会での一つの対応策といわれている（草刈淳子「アメリカにおける 看護師の責任」『年報医事法学』９号４４頁以下参照）。
「助産師事件」
最近は病院での出産が多く、自宅または助産所での出産は減っている。しかし
助産師は看護師資格を持つので、総合病院などの産婦人科病院に勤務する者も多く、助産師関係事件が起こる。
私の民事医療過誤判決データを「助産師」で検索すると３件、ヒットした。全件、患者側勝訴（助産師側敗訴）である。
１９７５年３月２８日大阪地裁判決判例時報８００号８０頁
「事件と判決」分娩予定日の５日前に破水したので入院させたが、陣痛がないので待機させていたところ臍帯脱出で死産。父母が病院開設者の国を被告として損害賠償請求訴訟提起。本判決は漫然待機させたのは不当として
助産師の過失肯定。
１９８３年１０月２７日東京高裁判決判例時報１０９３号８３頁
「事件と判決」過去、人工流産、吸入分娩をしたことのある妊婦が国立病院産婦人科に入院し、早朝、妊婦から異常出血の訴えを聞いた助産師が産徴と誤解して当直医に連絡しなかったので、胎児は常位胎盤早期剥離で死亡した。本判決は
助産師に経過観察、報告義務の懈怠を認め、過失肯定（認容額・両親に慰謝料など４５０万円ずつ）。
１９８７年１０月７日神戸地裁判決判例時報１２８５号１１２頁
「事件と判決」被告助産師が開設する助産所で、被告産婦人科医師立ち会いのもとに男児を分娩したが、Rh式母子血液型不適合による核黄疸で脳性麻痺の後遺症が残った。男児、その父母は被告両名に対し、損害賠償請求訴訟提起。本判決は被告
助産師は母子血液型の確認を懈怠し、出生後の黄疸を軽視した点に債務不履行を認め、慰謝料合計１０００万円の請求を認容したが、被告医師については、診療契約の範囲を限定的に解して請求を棄却。
１９９８年３月２３日東京地裁判決判例時報１６５７号７２頁
「事件と判決」大学医学部付属病院で生まれた生後三日目の新生児を助産師がうつ伏せにしたところ４０分後に心停止。一旦は蘇生したが脳性麻痺となり、８か月後に気道分泌物を詰まらせて死亡。病院側は乳幼児突然死と主張した。本判決は、うつ伏せにしたので枕などで鼻口部が圧迫されて低酸素状態になり、嘔吐物を吸飲して窒息したものと推認し、
助産師の寝具選択、経過観察義務懈怠を認め、死亡との因果関係も肯定して、損害賠償請求認容（認容額・両親に逸失利益など約２４２７万円余ずつ）。
以上は助産師に対する民事事件であるが、 助産師に対する以下の刑事事件もある。
１９７９年１月１２日東京地裁判決判例時報９２４号１４１頁
「事件と判決」託児所で生後８４日の乳児を柔らかい布団に寝かしたところ、窒息死したので、助産師で託児所の経営者が業務上過失致死で起訴された。本判決は、死亡原因は不明である、として無罪。
「看護師事件」
医療過誤のうち 看護師の事件、すなわち看護過誤事件は適法、不適法を問わず、看護師が行った業務に関して発生する。看護師の適法業務は保助看法５条の規定からしても、傷病者などの世話（看護業務）と医師などの指示を受けてなす診療補助業務の二種類である。これを図示すると下図のようになる。
青色の医は医業、すなわち医師が独占する、診断、処方などの医師が自分の判断、責任で行う固有医療業務あり、赤色の看は 看護師の看護業務であり、看護師が自分の判断、責任で行う固有業務である。黄色は看護師が医師の指示を受けて行う診療補助であり、この領域は医師も行うことができるから、医師、 看護師の業務の競合、併存流域である（看護師の業務領域につき石井トク「看護業務の法的責任」『年報医事法学』９号３９頁以下参照）。
もし 看護師が青色領域の仕事をすれば当該看護師は医師法違反の刑事責任を負うことがあり（医師法１７条、３１条）、 看護師が行った青色の医療行為に過誤があれば、当該看護師が民法７０９条の過失による医療過誤責任を負うほか、その雇用主が民法７１５条の使用者責任とか、医療契約上の債務不履行責任を負うこともある。
看護過誤事件で最も多いのは赤色の看護業務と黄色の診療補助業務である。
看護業務に関しては原則的には医師の関与はないから、看護師が行った看護業務に過誤があれば、当該看護師が民法７０９条の過失による医療過誤責任を負うほか、その雇用主が民法７１５条の使用者責任とか、医療契約上の債務不履行責任を負うことがある。
診療補助業務に過誤があれば、当該看護師が民法７０９条の過失による医療過誤責任を負うほか、同条に基づき、医師が指示、指導、監督責任などを追及される可能性があり、当然のことであるが、
看護師、医師の雇用主が民法７１５条の使用者責任、医療契約上の債務不履行責任を負うことがある。
準看護師はすべての業務に医師、看護師の指示を必要とするから、赤色の看護業務も補助的看護業務ということになる。この準
看護師の業務における医師、看護師の指示の不手際は勿論、指示者の責任ということになる。行為者の準看護師が民法７０９条の不法行為責任を負うことはいうまでもない。
「看護師刑事事件」
看護師がらみの業務上過失致死傷事件、すなわち「刑事事件」には看護師が単独、または医師とともに起訴されたり、指示、指導、監督責任を負う医師だけが起訴される場合がある。
下記看護師刑事事件はいずれも黄色の診療補助業務に関するものである。
①１９６３年６月２０日最高裁第一小法廷判決判例時報３４０号３２頁
「事件と判決」妊娠中絶手術に際し、医師に指示された看護師が静脈ではなく、動脈に全身麻酔剤オイナールを注射したため、右腕が壊死した。看護師は原審で罰金１万５０００円に処せられ、本判決はこの有罪判決を支持。
②１ ９ ７
２年９月１ ８日千葉地裁判決判例時報６８１号２２頁
「事件と判決」千葉大付属病院で献血における採決に際し、看護師が陰圧の採血装置を陽圧にしたため、静脈内に空気約２００CCが逆流し、献血者が空気塞栓症を起こし、脳軟化症にかかり、死亡した。本件は医師に対する刑事事件で、本判決は医師を罰金５万円に処した。
看護師は分離公判で同じく罰金刑に処せられた（これらの判決は下記③高裁判決で破棄される）。遺族からの損害賠償民事訴訟は下記のとおりである。
③１ ９ ７
３年５月３ ０日東京高裁判決判例時報７１３号１３３頁
「事件と判決」本件は②に対する控訴事件で、本判決は罰金刑に処した原審判決を破棄して、医師を禁固１０月に処した。この判決に対する判例時報コメントによると、看護師に対する罰金刑判決も破棄され、
看護師も禁固１０月に処せられたとのことである。
④１ ９ ７ ４年６月２１日神戸地裁尼崎支部判決判例時報７５３号１１１頁
「事件と判決」西宮市立病院で十二指腸潰瘍患者の手術時に循環式麻酔器の笑気ボンベと酸素ボンベも耐圧ゴムを看護師が間違って接続したため、患者が死亡。件は医師に対する事件。本判決は医師の安全確認義務違反を肯定し、禁固６月に処した。
看護師は別件で罰金刑に処せられた。
⑤１９７４年６月２９日札幌地裁判決判例時報７５０号２９頁
「事件と判決」動脈管開存症に対する根治手術の際、看護師が電気メスの端子を誤接続したため、右足に熱傷を負い、足切断。医師と看護師が起訴された。本判決は、看護師の過失肯定し、罰金５万円。医師については、このような稀な誤接続について医師に予見義務はない、と無罪判決。
⑥１９７６年３月１８日札幌高裁判決判例時報８２０号３６頁
「事件と判決」本件は⑤判決に対する控訴審判決。控訴棄却。原判決維持。
「看護師民事事件」
看護師のミスで損害賠償請求の民事事件が起こっても、必ずしも看護師が被告になるとは限らない。開業権のないわが国の看護師は必ず誰かに雇用されて仕事をしている。従って 看護師のミスがある場合、被害者は看護師を民法７０９条の不法行為に基づく損害賠償請求訴訟の被告にすることができるが、賠償能力の乏しい看護師よりも、その雇い主である開業医とか、病院（医療法人形態のことが多い）、場合によっては地方公共団体、国などを被告にする。 看護師も被告にして看護師と雇用主両者を共同被告にするか、それとも雇用主だけを被告にするかどうかは原告の考えと戦術次第である。被告とされた雇用主からすると看護師も共同被告にしてくれる方が望ましい。そうでないと被告でない 看護師が悠長になり、訴訟に協力しないことがあるからである。
私の民事医療過誤訴訟のデータを 看護師で検索すると１９件、ヒットした。そのうち⑤⑧⑨⑩⑬⑭⑱⑲は赤色の看護業務に関するものであり、その余は黄色の診療補助業務に関するものである。なお準看護師が関与した事件もここに含まれる。このデータには、過失ある 看護師が被告にされず、その雇用主が被告とされたもの、未熟な看護師を使用した医師がその点の過失で被告とされているものも含まれている。
①１９６５年７月１４日東京地裁判決判例時報４２８号６７頁
「事件と判決」気管支炎の生後５か月の幼児に見習看護師が錠剤を飲ましたところ窒息死し、両親が見習看護師と雇用主の医師を被告として慰謝料請求訴訟提起。本判決は、見習
看護師のミスと医師の過失（錠剤投与についての指導ミス）を認めて慰謝料合計３００万円認容。
②１９７１年３月１５日千葉地裁佐倉支部判決判例時報６２４号３４頁
「事件と判決」上記看護師刑事事件判決②③の千葉大採血ミス事件の民事訴訟一審判決である。事件は、千葉大付属病院で献血における採決に際し、看護師が陰圧の採血装置を陽圧にしたため、静脈内に空気約２００CCが逆流し、献血者が空気塞栓症を起こし、脳軟化症にかかり、死亡した。
看護師、医師とも禁固１０月に処せられている。本訴訟の被告は国。本判決は、看護師、医師の過失を肯定し、過失の大きいことなどから妻子、父母の慰謝料合計８０００万円を含む合計１億２８４万円余の請求を認容。千葉採血ミス事件についての解説・宇津木伸・別冊ジュリスト医療過誤判例９６頁。
③１９７２年３月３１日東京高裁判決判例時報６６３号６５頁
「事件と判決」上記千葉地裁佐倉支部判決の控訴審判決である。本訴訟の被告は国。本判決は、慰謝料を１３００万円に減額、逸失利益２３００万円余を認めた。
④１９７２年７月２１日福島地裁判決判例時報６９１号６８頁
「事件と判決」福島県立喜多方病院看護師が鎮静剤グレラン（プラビタール）を狭心症患者の上膊部に筋肉注射をしたところ、薬液が橈骨神経に浸透し、橈骨神経麻痺を起こした。患者は福島県に損害賠償請求訴訟提起。本判決は、注射部位選択ミスを認め、逸失利益、慰謝料合計４４７万円余認容。
⑤１９７２年９月１８日山形地裁判決判例時報６９２号８５頁
「事件と判決」交通事故で手術室に入院中の患者がガスストーブの不完全燃焼で一酸化中毒にかかり、半年後死亡。遺族が医師に損害賠償請求訴訟提起。本判決は、医師の看護師に対する指示不十分、当直
看護師の監視懈怠を理由に、逸失利益、慰謝料など合計４４７万円余をノン洋。
⑥１９７２年９月１９日山形地裁新庄支部判決判例時報６９４号９８頁
「事件と判決」胃潰瘍の患者が開腹手術一週間後に奇病の腸間膜静脈血栓症発病し、死亡。遺族は医師に対し損害賠償請求訴訟提起。本判決は、奇病であり、予見可能性がない、と請求棄却。なおこの医師は無資格
看護師を四人使っていたが、これらの看護師はこの患者の治療に関与していなかったので、この点についての原告の主張も採用されなかった。
⑦１９７３年９月２６日東京地裁判決判例時報７１９号５２頁
「事件と判決」妊婦が出産時に子宮頸管が破裂して大出血し、死亡。遺族は医師に損害賠償請求訴訟提起。本判決は、医師が見習看護師に産後管理観察を任し、その
看護師も異常出血に注意しなかった点に過失を認め、責任肯定。
⑧１９７５年５月２８日水戸地裁判決判例時報８０１号８０頁
「事件と判決」クッシング病で県立友部病院に入院中の患者と看護師がボール遊び中にボールの取り合いをして患者が転倒し、手を骨折。患者は茨城県に損害賠償請求訴訟提起。本判決は、
看護師指導上の過失は認めたが、遊技中の事故であるとして違法性を否定し、請求棄却。
⑨１９７６年９月２９日東京高裁判決判例時報８３６号５６頁
「事件と判決」上記水戸地裁判決の控訴審判決。本判決は、原審判断を指示し、控訴棄却。
⑩１９７６年１１月２５日福岡地裁判決判例時報８５９号８４頁
「事件と判決」九大付属病院に入院中の数度自殺未遂のある心因反応の入院患者が医師、看護師の制止をきかず、飛び降り自殺。遺族が損害賠償請求訴訟を国に提起。本判決は、看護の限界を超えている行為である、と請求棄却。
⑪１９８３年８月２２日東京地裁判決判例時報１０９７号７０頁
「事件と判決」腸管癒着障害で入院した女性患者が１月１３日、マスク方式による全身麻酔で開腹手術を受けたが、麻酔を麻酔医が担当せず、未熟な看護師が行ったため、送気バックの操作不馴れのため酸素供給が不十分となり、脳内が無酸素状態が続き、麻酔から覚醒せず、その後の処置の不適切と相まって患者は１月２０日、死亡した。遺族は雇用主の医療法人に損害賠償請求訴訟提起。本判決は、医師が麻酔管理を不馴れな
看護師に任せたこと及び事後措置の不適切を理由に請求認容。
⑫１９８７年１１月２７日広島地裁判決判例時報１２８７号１２４頁
「事件と判決」妊婦が破水したので、午後９時３０分、被告医師が開設の産婦人科医院に入院し、その後、破水、出血があり、陣痛間隔が短くなったので、当直の準看護師に医師の診察、心音聴取を要請したが、準
看護師は医師に連絡せず、自らも何の処置もせず、翌日午前６時３０分に妊婦の要請で準看護師が胎児の心音を聞いたが、すでに心音なく、同日午後１時４５分死児を娩出した。両親が債務不履行または不法行為に基づき、被告医師だけを被告として逸失利益、慰謝料などの損害賠償請求訴訟を提起。本判決は、被告医師の妊婦に対する経過観察懈怠を理由に慰謝料など合計４５０万円認容。本件では担当
看護師が医師、看護師の指示で業務を行う準看護師であったため、その過失ではなく、医師自身の懈怠が判決理由にされている。
⑬１９９３年１２月２４日神戸地裁判決判例時報１５２１号１０４頁
「事件と判決」看護師が伊丹市立病院に入院中の先天性代謝異常の４歳の男児に人工呼吸器の脱落を知らすアラームのスイッチをONにすることを忘れたため、呼吸器がはずれたことの発見が４０分遅れ、男児が呼吸不全で死亡。両親が伊丹市相手に慰謝料請求訴訟提起。本判決は、
看護師の過失肯定し、慰謝料など合計１６５０万円認容。
⑭１９９４年９月２８日宇都宮地裁判決判例時報１５３６号９３頁
「事件と判決」３歳５か月の幼児（身長１・０２メートル）が上腹部悪性腫瘍で自治医科大学病院に入院中、平成元年１０月２５日、看護師が金属製鉄柵で囲まれたベッド（横１・０１メートル、縦２・０１メートル、床からマットレスまでの高さ０・６メートル、マットレスの厚さ０１メートル、床から鉄柵上端までは１・３１メートル）で患者に本を読んで聞かせていたが、所用でベッドを離れる際に、中段にセットすると高さ０・２７５メートル、上段にセットすると高さ０・７１メートルになる転落防止の安全柵を中段にセットしたが、ストッパーがはずれ、患者はベッドから転落し、脳内出血などの重傷を負い、平成２年２月５日、死亡した。患者の母は看護師と自治医科大学を被告として損害賠償請求訴訟提起。本判決は、
看護師はストッパーロッドがロッド受けに確実に掛かっていることの確認を怠った、として過失を肯定し、慰謝料など合計５５０万円の請求を認容。
⑮１９９５年４月１１日東京地裁判決判例時報１５４８号７９頁
「事件と判決」昭和６１年２月２８日、被告医院で施行の子宮筋腫摘出手術に際し、腰椎麻酔としてカルポカインを注入し、全身麻酔剤としてフローセンを吸入させたが、手術中に患者は呼吸抑制状態になり、心停止した。患者はその後、蘇生したが脳機能障害を負い、４月４日、死亡した。遺族は開業医師を被告として、損害賠償請求訴訟提起。本判決は、麻酔体位等
看護師が未熟で、患者の呼吸抑制を見落とし、被告医師は未熟な看護師を使ったことの非を認め、請求認容。
⑯１１９６年６月２８日大阪地裁判決判例時報１５９５号１０６頁
「事件と判決」大阪府赤十字血液センター採決課勤務看護師が献血に応じた被告の右前腕部に採血用注射針を穿刺したところ、痛みが走り、被告男性は左前腕皮神経損傷と診断された。そこで被告は日赤
に対し損害賠償債権を有すると主張するので、日赤は被告に対し債務不存在確認訴訟を提起した。本判決は、前腕皮神経網を予見して注射針を前腕に穿刺することは医療水準上、不可能である、として
看護師の過失を否定し、原告の債務不存在確認請求を認容。
⑰１９９８年１２月２日大阪地裁判決判例時報１６９３号１０５頁
「事件と判決」急性胃腸炎の女性患者が被告病院に入院中、看護師から左手に点滴を受けた直後、激痛が走り、患者は反射性交感神経性異栄養症にかかった。患者は被告病院に損害賠償請求訴訟提起。本判決は、
看護師には患者が点滴用注射針刺入時に痛みを訴えたのを無視して同じ場所に針を刺入した点に過失を肯定。
⑱１９９９年１月１４日大阪地裁判決判例時報１７００号１５７頁
「事件と判決」膠原病者で体が温まるとてんかん発作が起こりやすい１３歳の男児が入院先の病院で入浴中、付添看護師が１５分、浴室から離れた間に男児はてんかん発作を起こし、溺死した。遺族が三井海上火災保険株式会社に対し生命保険金の支払い請求。本判決は、
看護師の過失（監視義務違反）を肯定し、保険会社の免責主張を認め、請求棄却（下記１９９９年９月１日大阪高裁判決で破棄される）。
⑲１９９９年９月１日大阪高裁判決判例時報１７０９号１１３頁
「事件と判決」上記大阪地裁判決の控訴審判決。看護師の過失（監視義務違反）を肯定し、保険会社の免責主張排斥し、原判決を破棄し、請求認容。
注記・２００５年９月１９日、本ホームページ法律の部に「看護過誤の法的責任」を掲載した。
今、死亡原因のトップは癌で、今に日本人の三分の一は癌で死亡するといわれている。以下は抗癌剤に関する判例である。
① 大阪地裁昭和５７年３月２５日判決判例時報１０６０号１０６頁（否定例）
「事件」患者（２８歳の女性）は昭和４４年５月６日、妊娠三ヶ月の診断を受けたが、胞状奇胎（小突起である絨毛の上皮が異状増殖して胞状に腫大する疾病。１～２％が癌化するといわれている）の疑いで同年５月２３日、国立大阪病院に入院し、同月３０日、子宮内容除去手術を行ったところ、胞状奇胎が絨毛上皮腫に変化していると疑われたので、抗癌剤
MTX（メトトレキサート・代謝拮抗剤）一日10mg５日間投与した。９月３日頃から患者は高熱を発し、口内炎も発症し、顔面浮腫、咽頭部の疼痛、嘔吐、下痢が続き、同月７日、死亡した。遺族等は、抗癌剤の副作用による死亡として損害賠償請求訴訟提起。「判決」
MYXには、口唇などの粘膜びらん、下痢、骨髄障害など、かなり強度の副作用があるが、死亡率の高い絨毛上皮腫には５０～６０％、破壊性胞状奇胎には１００％の寛解率をあげ、更に昭和４２年頃、奇胎除去後、絨毛上皮腫、破壊性奇胎を早期に抑制するため、MTXを予防的に投与する方法が試みられ、学会一般で支持されるようになった。本件では手術が遅れていること、手術で摘出した内容物が壊死していることから絨毛上皮腫に変化の可能性があり、患者の全身状態は悪かったとはいえ、予防的にMTXの最低用量を投与したのはやむをえない措置であり、抗癌剤による死亡と認めるに足りる証拠はない。請求棄却。② 横浜地裁平成１２年４月２６日判決判例時報１７３４号７１頁（肯定例）
「事件」患者（昭和３年生まれの男性）は平成４年５月から通風と肥大性心筋症で大和徳州会病院に通院していたが、平成６年３月頃、咳、息切れが出たので検査を受けたところ、肺癌の疑いがあり、同年４月１１日、神奈川県立がんセンタ－に転院。検査の結果、患者は余命数ヶ月の末期肺癌であることが判明。同年５月１１日、同病院に入院し、５月１２日、抗癌剤としてピシバニール（非特異的免疫賦活剤）とシスプラチン（白金製剤）を胸腔内に注入投与し、５月２５日、新しい抗癌剤である塩酸イリノテカン（トポイソメラーゼⅠ阻害剤）
96mgとシスプラチン128mgを併用投与し、更に６月１日、塩酸イリノテカン96mgを投与した。その７日後の６月８日、患者は急性腎不全で死亡した。妻等の遺族が損害賠償訴訟提起。「判決」５月２５日の抗癌剤併用投与でそれまでも低下していた患者の腎機能が一層低下し、６月１日の塩酸イリノテカンの投与でその腎毒性のため腎機能は更に悪化し、腎臓から塩酸イリノテカンの排出ができず、体内に貯留されたため、副作用である骨髄抑制作用が強く表れて敗血症ショックを惹起し、そのための血圧低下により腎血流低下が生じ、急性腎不全上体で患者は死亡した。腎機能を軽視して塩酸イリノテカンを再投与することは誤りである。患者は余命は３ヶ月であり、損害として年金についての逸失利益喪失損害３６万円余、患者の慰謝料５００万円を肯定。
③ 名古屋地裁平成１１年４月８日判決判例時報１７３４号９０頁（肯定例）
「事件」患者（昭和１３年生まれの女性）は平成４年３月、背中に痛みを感じて医療法人医仁会経営のクリニックで受診したところ、検査の結果、病期Ⅱ
c＋Ⅲ型の初期胃癌と判明し、入院のうえ、同年４月１７日、胃の切除手術を受け、同年５月１６日、退院し、同月０日、抗癌剤UFT（代謝拮抗剤）を一日６カプセル１週間分を処方されて服用し、その後五回にわたって同量を服用したほか、６月４日以降、合計四回、抗癌剤マイトマイシンC（抗生物質）を4mg点滴投与を受け、更に同年６月２９日、クリニックに再入院した当日とその翌日、抗癌剤５－FU（代謝拮抗剤）1250mgの点滴投与を受け、７月２日、退院したが、激痛のため翌３日、再々入院し、下痢が悪化し、症状が改善されないで、７月７日、愛知医科大学付属病院に転院した。翌８日、呼吸停止し、同月１８日に死亡。夫等５名が損害賠償請求訴訟提起。「判決」患者のような早期胃癌に対しては化学療法は無意味であるばかりか、副作用の弊害により有害なものであるのが一般的知見であるのに、
UFT及びマイトマイシンCの副作用により下痢、白血球減少などの症状が出ている患者に大量の５－FUを追加投与した誤りである。逸失利益喪失損害３８０３万円余、遺族の慰謝料として合計２４００万円、葬儀費用１３０万円、弁護士費用４００万円を肯定。 最近、判例時報掲載の民事医療過誤判決数は減少傾向にある。それは民事医療過誤訴訟事件数が減ったためではなく、民事医療過誤訴訟事件が珍しいものでなくなっため、民事医療過誤判決が収集されなくなったためか、もしくは、収集されても掲載判例に選ばれなかったからではないかと想像している。
他方、マスコミによる医療過誤報道が減少どころか、増加傾向にあり、国民の関心を集めている。
老齢社会の現在、我々が医療機関にかかわりを持つ可能性は増大こそすれ、決して減ることはない。医学は進歩しても、それだけ危険を孕む処置、投薬の機会は増える一方であるから、医療過誤は不可避なものように思われる。
従って医療過誤の防止だけではなく、起こった医療過誤事件の、適正で、迅速な解決方法を工夫する必要がある。
現在でも下記のように、医師会に医療事故処理機構が存在する。加入が強制される弁護士会と違い、医師会は加入自由の任意団体であり、その多くは社団法人であり（例えば、帝京大学医師会などは社団法人ではない）、日本医師会、都道府県医師会、郡市区・地区医師会があるが、これには開業医、勤務医の多数が入会しており、母体保護法１４条１項は、都道府県医師会の指定する医師（指定医）が人工中絶手術をすることができる、と定め、医師会は法的にも認知されている。
その都道府県医師会は、医療過誤に基づく医師、病院の損害賠償責任発生を保険事故とする医療過誤賠償責任保険と結び付いた「医事紛争処理委員会・・この名称は都道府県により異なる。例えば京都府医師会は医療事故対策室」を置いている。
上記医療過誤責任保険は日本医師会が保険契約者として保険会社と締結する日本医師会医師賠償責任保険が代表的なものであり、被保険者は会員医師であり、保険料は日本医師会の会費から支払われている。
医療過誤が発生すると、医師の所属する市などの医師会を通じて都道府県医師会に「事故報告書」が提出され、同医師会は「医事紛争処理委員会」で審査し、請求額が大きい場合は日本医師会の賠償責任審査会が審査し、委員会、審査会の決定に従って医師は患者側との紛争解決に当たることになっている。
医師会に入会しない病院は別の医師賠償責任保険に加入するが、この保険金支払いにつても都道府県医師会の審査会が審査することになっている。
上記医療事故処理委員会は賠償責任保険制度を背景にするものであるから、患者側からの申立は原則的には認めておらず、増加する医療過誤紛争の民間処理機構としては限界がある。また委員の大多数は医師会の会員、すなわち医師であり、公平感に欠けよう（医師会の医療過誤紛争処理機構については藤田康幸編「医療事故対処マニュアル現代人文社１６４頁以下、小海正勝「医師会の医事紛争処理機構」裁判実務大系１７医療過誤訴訟法５２９頁以下、同「医師会の医事紛争処理機構の概要」現代裁判法大系７医療過誤新日本法規３２５頁以下参照）。
（１）医学部教育の改革
医療関係の契約性を学生の頭にたたき込む必要がある。まだ医師の頭には未だ明治時代のpaternalismが残っている。これを払拭するには医学部教育を改革する必要があろう。
（２）大量の患者を抱える国立、市立病院クラスの大病院、大学付属病院では医療過誤の発生は必須である。従ってこれらの病院では必ず医療過誤対策システムを構築する必要がある。このシステムは医療過誤の防止策だけではなく、医療過誤が発生した場合の対応策を含み、些細な過誤はこのシステム内で解決されるのが望ましい。患者側のクレームに対しては、先ず病院内で説明会を行う必要がある。私も訟務検事時代、或る大学病院で発生した、手術中に患者（幼児）が死亡した事故で、遺族、その代理人弁護士に対する説明会を開き、事故が不可避であったことの理解をえて、訴訟提起が回避された経験がある。
患者、遺族側が医療過誤訴訟を提起する理由としては、しばしば、事故原因の究明、医師、病院側に不手際があった場合の謝罪、再発防止の三つがあげられる。「謝罪」は日本的な色彩が濃いいが、患者、遺族側からすると痛切な要求であり、医師、病院側に非があることが明確になれば、金銭だけ払えばよい、という考えを捨て、真摯に謝罪の意思表示をすることが大事である。法律外の社会では、過ちがあれば謝る、という建前がとられており、医療過誤事件は法律だけで解決できるものではないのである。
（３）医師会は上記大病院以外の小病院、診療所に対応するための医療過誤対策システムを作る必要がある。
（４）医師、法律家、一般市民からなる法律相談センターをつくり、被害患者の相談に応ずる。
（５）上記メンバーで医療過誤仲裁センターをつくる。
（６）医療過誤を起こした医師に対しての免許停止、取消を厳しく行う。
（７）医療も裁判と似て、手工業的側面があり、仕事の合理化、近代化が遅れている。合理化面で最も苦労し、進んでいる、他の企業、産業の製品管理上のノーハウを学べば、例えば投薬ミスなどはかなり防止できるだろう。
本稿は京都弁護士会主催の市民教室の講義原稿として作成したものであり、稿の一部は、かって金沢経済大学論集３２巻３号１頁以下に”『判例時報』と医療過誤事件”と題して書いたものである。
前田順司ほか 『専門的知見を必要とする民事訴訟の運営』法曹会
中村哲
『医療訴訟の実務的課題―患者と医師のあるべき姿を求めて』判例タイムズ社
結城栄一『カルテとレセプトがわかる本』西村書店
神前格 『患者学』マガジンハウス
中野次郎
『誤診列島』集英社
前田達明ほか
『医事法』有斐閣
平沼高明
『医事紛争入門』労働基準調査会
根本久編
『医療過誤訴訟・裁判実務体系17』青林書院
藤田康幸編
『医療事故対処マニュアル』現代人文社
弓削孟文 『手術室の中へ』集英社新書
根本久編
『裁判実務大系17医療過誤訴訟』青林書院
唄孝一
『医事法学への歩み』岩波書店
植木哲『医療の法律学』有斐閣
池永満
『患者の権利』九州大学出版会
植木哲ほか
『医療判例ガイド』有斐閣
莇立明・中井美雄編 『医療過誤訴訟』青林書院
年報医事法学８ー１５巻日本評論社
町野朔 『患者の自己決定権と法』東京大学出版会
手嶋豊「医師の民事責任を中心とした医事法小史」中川、貝田編 『未来民法を考える』法律文化社
太田幸夫編
『新・裁判実務大系１医療過誤訴訟法』青林書院
小川一誠編『抗癌剤の選び方と使い方』南江堂