契約の話し・各論


目次

 
一  贈与契約
二  不動産賃貸借契約
三  金銭消費貸借契約
四  教育契約
五  医療契約
六  リース契約
七  売買契約
八  消費者契約法
九  割賦販売法・特定商取引法(旧訪問販売法)
十  旅行契約
十一金融商品取引
十二消費者取引重要判例

贈与契約

(一) 贈与の機能
 民法の規定では典型契約は民法549条から始まるが、その最初の規定は贈与契約である。総論で、契約の原型が贈与契約である、と述べたが、贈与契約の機能には二つある。
 一つは、交換的、対価的贈与である。昔の集団が交換的贈与で余剰肉と余剰塩の交換が行われた、と話したが、今でも交換的贈与は家族、親戚、友人、知人、近所の人などで形成される合同社会の中で生きている。何か貰うとお返しする、という慣習がそれである。お彼岸に近所からオハギを貰うと翌年はこちらがオハギを作って近所に人にプレゼントする、という慣習とか、何か貰うと何かお返しする、という相互贈与は物の交換作用を果たしている。
 もう一つはボス的贈与である。部長が部下に奢るのはお返しを期待してではなく、自分が威張りたいから、すなわち、その場では自分がボスであることを周囲に示したいからである。この場合は威張らすことが対価であるから、お返しする必要はない、お返しをしてはいけないのである。
 これ以外に純粋無償贈与もあろうと思っている。ボスになりようがない場面の贈与がそれである。小さい子へのプレゼントとか、路上生活者へのプレゼントなどがそうである。

(二) 書面によらない贈与
 無償契約である贈与は合同社会、すなわち親子、兄弟、友人、知人間で機能するが、社会的機能は小さいから、その保障も弱い。
 民法550条は、書面によらない贈与契約は取り消せるが、履行が終わったら取り消せない、と規定している。だから重大な贈与契約は書面化する必要がある。私も友達が高価なご馳走を奢ってやると約束した時、手帳に書いて貰ったことがある。

(三) 忘恩行為
 最近、老人介護に関して、親が子供に介護して貰うため、親の財産を贈与したが、子供が親を介護せず、いじめるような場合、忘恩行為があるとして贈与を取り消せるか、という問題がある。判例はこれを認める傾向にある(例えば最高裁昭和53年2月17日判決判例タイムズ360号143頁)。この問題については新版注釈民法14巻35頁以下参照。


不動産賃貸借契約

1 賃貸借の機能
 貸借には、無償の使用貸借という要物契約もあるが(民法593条)、これは親の土地に子が家を建てる、というような極めて限定的な、親族間などで締結されるもので、社会的機能は低い。
 賃貸借は動産についても可能であるが、重要なのは不動産賃貸借であり、これは諾成契約とされている(民法601条)。
 企業が施設として土地、建物を取得するには多額な資金を必要とするから、不動産賃貸借は企業資金を固定させず、有用な制度である。また、建物所有権を有しない庶民の住居獲得方法としても、建物賃貸借は有用であり、建物建築資金しか持たない庶民にとっては、土地賃貸借が役立つ。
2 賃貸借の成立・効力・終了
 建物所有目的の土地賃貸借、建物賃貸借には、賃借人保護立法である借地借家法が民法より優先して適用され(特別法は一般法に優先する、という原則)、かつ、その規定は強行規定とされている(同法21、30条)。
 同法によれば、土地、建物賃貸借については解約、更新拒絶に正当事由による制限が付せられていることに注意すべきである(同法6、28条)。
 もっとも、同法は、最低賃貸借期間50年とする定期借地権制度(契約更新について借地権者の保護なし)導入していることにも注意すべきである。
「注意」借地借家法は平成4年8月1日から施行されたが、施行前の旧借地法、借家法の規定による効果(例えば借地法2条1項但書の建物朽廃による借地権消滅の効果)は維持され、新法6条の規定も新法施行後の更新に適用されることに注意(借地借家法附則4条、5条、6条)。
3 建物賃貸借・土地賃貸借の譲渡、転貸
 建物賃貸借では、賃貸借の譲渡、転貸は賃貸人の承諾が必要とされているが(民法612条。違反すると契約解除)、判例では、悪質のものでなければ無断賃借権譲渡、転貸でも賃借人側を保護することがある。また、土地賃貸借における賃借権譲渡に関しては、賃貸人が不同意の場合、裁判所が審判で対価を支払わせて承諾裁判をすることができる(借地借家法19条)。
4 「練習問題・駐車場によくある、不法駐車罰金1日1万円、という掲示は有効か?」
「検討」
(1)民法420条は損害賠償額の予定という制度を規定する。被害者側の損害額立証責任を免除し、加害者側も約束以上の損害賠償義務と免れるという点にこの制度の合理性がある。しかし賠償予定額が余りに高額または低額の場合は、民法90条で全部無効または一部無効とされている。
 よく駐車場に「不法駐車は1日1万円とか、場合によっては、10万円貰う」という掲示がある。これも損害賠償額の予定のように読めるが、損害賠償額の予定は、主たる契約に付随する從たる損害賠償額の予定契約でなされるものであるから、主契約が存在しない不法駐車では効力はない。
 不法駐車に際して、この申込みを黙認して駐車したのであるから、黙示の賠償額予定契約をなした、という考えもあろうが、この場合も主たる契約、すなわち駐車場使用契約はない(駐車場所有者は契約者以外の者の不法駐車を拒否しており、彼に駐車許容の意思がないことは明白であるから、駐車場使用契約を擬制したり、推定したりはできない)から、この考えもとれない。
 もともと、不法行為は民法417条を準用しているが(民法722条)、損害賠償額の予定を規定する民法420条は準用していない。
 不法駐車は一種の土地の不法占拠であるから、損害は賠償しなければならないが、その額は賃料相当額が相当因果関係のある相当損害である。
 駐車場1月2万円の駐車場の1日の賃料はその30分の1であるから、相当損害は1日当たり666円である。その位の損害は賠償すべきである。
(2)また、駐車場でしばしば、当駐車場で発生した事故には一切責任を負わない、という掲示がある。駐車場の駐車区画が余りにも狭くて、接触物損事故が発生した場合、狭いことについては駐車場所有者が責任を負うことはないし、通常の駐車場敷地内での人身事故について、駐車場所有者が責任を負うことは殆どない。
 しかし、駐車場所有者の責任に属することで事故が発生した場合、例えば駐車場が屋根付きで、その屋根が落ちてきて人に当たって人が死亡、または負傷のような場合(民法717条)、加害者側の一方的免責掲示は無効であり、駐車場所有者は損害賠償責任を免れないであろう。
(3)要するに、これらの掲示のうち、最初のものは違法駐車を予防するための脅し文句であり、次のものも一方的、利己的掲示であり、効果はない。

5 「練習問題・敷金返還問題」
(1)賃料10万円でマンションを借り、20万円の敷金を入れたが、賃貸借が終了し、明け渡しても、マンションの現状回復費用に25万円かかる、20万円は敷金から充当するが、残金5万円を支払え、といわれた、というケースがある。敷金が全額スムーズに返還されるのがレアケース化している。

 それはアパート、マンションの賃貸借契約において、日常的な修理義務は借主負担とする、敷金は現状回復費用に充当して余剰があれば返還する、借主が故意過失を問わず賃貸物を毀損、汚損した場合は損害賠償義務を負う、というような契約条項が作成されいるからである。

(2)もともと賃貸借契約においては貸主が修繕義務を負担し(民法606条・この修繕費用は賃料に含めて回収可能である)、借主が費用を支出した場合は、それが必要不可欠のものであれば、直ちに(民法608条1項)、そうでないが、有益なものであれば、賃貸借終了時に(同条2項)償還請求ができるのである。

(3)しかし貸主と借主の力関係及び賃料は低く設定した方が借主を獲得し易いところから、修繕費用を含めない低賃料で借主を獲得し、契約において修繕義務を借主に転換し、原状回復義務(民法616条、598条)、前記損害賠償義務に名を借りて通常の使用による損耗まで回復する費用を算出して、部屋を美化し、そのための費用を全部、旧借主に負担させる、という傾向がある。

(4)たとえ賃貸借契約で借主が修繕義務を負わされても、それは建物本体の維持、改善に関する重大な修繕義務までを負うものではなく、また通常の使用による経年的な損耗についての修繕義務を負うものではなく、日常的な小修繕に関する貸主の修繕義務を免除し、必要な場合は借主がこれを自分の費用負担で修理する、という定めと解すべきである。

(5)そうでなく、上記修繕条項、損害賠償条項が借主に重大修繕義務までを意味し、通常の損耗についてまで借主に損害賠償義務を意味するのであれば、この部分は消費者契約法10条に違反し、無効である可能性がある(但しそのためには、賃貸借契約が平成13年4月1日以降に締結されたものである必要がある)。

(6)また平成13年4月1日以降締結の賃貸借契約において、このような不利益条項についての説明がないときは消費者契約法4条2項で契約の取消しが可能となる。

(7)いずれにしても、賃貸借が終了して退去するときは、敷金返還を確実にするには、借主、貸主立ち会いのうえ、現状を確認し、その証拠保全のための写真を撮るくらいの注意は必要である。


金銭消費貸借契約
(1) 金銭消費貸借の機能
ア 日常必要費用の調達・サラ金
イ 企業の資金調達
(2) 金銭消費貸借の成立と効力
ア 合意だけではなく、金銭の引渡が契約成立要件(民法587条)要物、片務契約性
 市場では担保物権の登記など、債権保全措置一切がとられた後に金銭の授受がなされるから、利息付き金銭消費貸借は諾成契約性を肯定する学説がある。
(3) 利息制限
 利息制限法違反の利息は超過部分が無効となり、本来は任意支払いは返還不要とされていた(利息制限法1条2項)。しかし、最判昭和39年11月18日は、超過支払利息は未払元本に自動的に充当される、とし、更に最判昭和43年11月13日は、超過支払利息が過払いになった場合は不当利得として返還請求可能とした。これにより利息制限法1条2項は死文化した。
 但し、貸金業取締法43条は、任意支払の超過利息は返還請求できない、と規定しているから要注意。

教育契約
(一)教育とは→こども、生徒の能力を発展させることを目的とする。
(二)教育契約の種類
a個別教育契約(家庭教師契約)
b集団的教育契約(学校教育契約)
(三)個別教育契約(教育契約の原型)について。
a 教育とは教育者がを教え、被教育者が学習する、という精神的作業。1人対1人の教育関係が教育関係の原型。
b 教育契約の要素となる行為→教育者の教える、という知的労務(教育役務)の提供(東京高判昭和52年10月6日判時870号35頁)。
c 教育内容、程度は様々・設備の使用も伴う。
d 教育契約の法的性格→教育役務という事務を目的とした準委任契約(上杉・ドイツでは医療契約も一種の雇用契約とみる。昔は捕虜を教師に使用したこともある。準委任とみるかどうかは、どのような契約を規定しているかの国により、時代により異なる相対的観察)。
e 教育契約の特徴→教育者の裁量、精神的作業、個性的関係、継続的関係。
f 教育契約の方式→合意だけで成立。要式行為にすることも可能。
g 教育契約の当事者→教育者と被教育者が原則。しかし被教育者が意思能力を欠く場合は保護者が当事者になる(民法820,857。上杉・法定代理人になるとの構成も可能であるが、授業料支払い義務を考えると保護者当事者説が妥当?)。被教育者が意思能力があれば、本人が単独で契約可能(山形地判昭和52年3月30日判時873号83頁)。この場合、保護者も監護教育権行使の一環として子のために教育契約を締結可能。この場合は子の同意が必要。両者が抵触すると子の契約が優先。
h 教育者→法人でもよい。教師を履行補助者として教育を行う。
i 被教育者→法人も可能。社員教育を行う契約。この場合は社員は履行受領者。
j 教育契約の効果→教育者側には教育役務提供と施設などの提供義務が発生。被教育者側には費用負担義務(民法649、650)、報酬支払い義務(民法648)が発生。
k 教育の裁量性→教育者は債務の本旨に従った教育役務を提供する必要がある(民法644)。被教育者の意思に拘束されるかは普通の委任の場合は委任者の意思が尊重されるのと相当異なる。教育活動は教育者の自主的判断を要求し、自由裁量を要求する。また教育では体系的に知能、技術が教えられ、教師の裁量性が大きいから、被教育者、その保護者の意思を入れるべき余地は少ない。
l 委任は無償が原則であるから、個別教育契約も無償が原則(民法648)。しかし学校教育契約では有償が原則(学教6)。現実の慣行を前提とすると相当額の報酬支払いを認めるべきである。
報酬は後払いが原則(民法648U、624U)。被教育者は必要費の前払い、償還義務がある(民法649、650)。
m 両当事者はいつでも解除可能(民法651)。有償、無償、期間限定、不限定を問わない。
(四) 学校教育契約について。
(1)学校は組織体であるが、その要件
a 教員組織(学教7、82の10、83)。校長と相当数の教員。
b 設備、編成(学教3、82の6、83)
c 授業料の徴収(学教6、82の10、83)。国公立義務教育では無償。
d 設置者の管理、経費負担の義務(学教5、82の10、83)
e 懲戒権限(学教11、83)
(2)学校の種類・幼稚園、小学校、中学校、高校、大学、高等専門学校、専修学校、各種学校・学教1、82の2、83
(3)学校と被教育者の関係・学校教育契約で規制
(4)学校教育の特色
a 集団的教育
b 人的、物的設備を用いて一定の体系、編成に従って学校という組織体が教育を実施。
(5)学校教育契約の法的性質
a 国公立学校→特別権力関係
  私立学校→契約関係
b 国公立、私立を問わず契約関係
最近はbの契約説が有力
もっとも安全配慮義務の有無などについは両説に実際上の差はない。
(6)在学関係の成立→被教育者の申し込みと学校の承諾。学校の窓口の受付とか、入試後の入学許可などがこの承諾に当たる。
 学校教育は集団的、定型的なものであるから、入学者の資格、能力などについての審査、判定は学校が一方的に決定せざるをえない→学校教育契約の附合契約性
学校と被教育者との関係は、入学、編入学、転入学、中途入学、復学などで成立。
入学のための試験実施の場合の入学案内は「申し込みの誘引」
 受験者の入学願書提出が「申し込み」・入学許可が「承諾」か。合格通知後の入学手続きが契約の申込みで、学生証交付などの一連の行為が承諾である、という説もある(稲本洋之助ほか「民法講義(5)345頁」)。
 入学金を支払った後に入学を取り消した場合の学校の入学金不返還は不当利得にならない(東京地判昭和46年4月21日判時642号42頁・濱「私立学校入学金の返還請求」教育判例百選(二版)160頁)。

 消費者契約法は平成13年4月1日から施行されるが、入学金の全額没収は同法9条1号に違反する、という説がある。入学手続き費用など入学取消しで学校側がこうむる通常の損害をこえる部分は返還するように学則を改正すべきであろう。
 学校側が予め一方的に定めた手続きを学校側、被教育者側が履行することで学校教育契約は成立する。例えば大学で教授会の入学承認議決以外に、学校法人代表者の承認が必要とされている場合は、教授会の議決のほか、代表者の承認がなければ、学校の承諾の意思表示にはならない。
国公立学校ににおいては、学校の入学許可という行政処分で特別権力関係としての在学関係が成立する、という見解がある。学校という営造物の利用関係。この説には同意できない。
 教育契約については、兼子仁「新版教育法」有斐閣・法律学全集16ー1、加藤永一「学校教育契約」現代契約法大系第7巻255頁以下参照。

医療契約
(1)医療行為の意義・広義」疾病、傷害の診断、治療、予後判定、療養指導、疾病予防措置。
(2)医療行為の態様・問診、打診、聴診、各種の検査等による疾病の診断、注射、投薬、薬液塗布、外科的手術等の治療、リハビリテイション等の予後的治療行為、その他疾病の予防ないし公衆衛生目的のための医療的措置。
(3)医的侵襲・医療行為は原則として対象者(患者)の身体に向けられるので、物理的、化学的作用による人体への侵襲を必然的に伴う。これを医的侵襲という。
(4)医療行為の特質・唄教授による。
ア 危険性 イ 実験的要素 ウ個体特性の分散性(同じ効果を望めないこと)
エ ほかの器官にも影響
(5)医療契約
 医師と患者の法律関係は時には行き倒れ、交通事故で担ぎ倒れた場合のように事務管理が成立することがあるが、通常は契約関係、その契約はおおむね準委任契約。しかし、ある種の手術の場合は請負(美容整形、義歯作成→請負?)。
医療契約上の医師の債務・一定の結果を達成すべき、請負契約における「結果債務」ではなく、結果に向かって入念に注意し、適切な医療行為を実施すること自体を内容とする「手段債務
(6)医療行為の内容・現代医学の知識、技術を駆使して、可及的速やかに疾病の原因ないし病名を的確に診断したうえ適宜の治療行為を行うこと。診断不能の場合でも、手を拱いているのではなく、疾病を予想して、それに対応する治療を行い、病状の推移を観察して、これに対応しなければならない。
(7)医療契約の要件
ア 当事者・行為能力(意思能力?)ある者の申し込み、承諾という意思表示の合致。
申込者=患者、承諾者=医師・これが基本形
「承諾者」=個人病院、診療所であれば医師
大規模病院では開設者(経営主体?)
「申込者」=原則的には行為能力(意思能力?)ある患者
患者が幼児、精神障害者のように意思能力がない場合、その他、申込者が患者自身でない場合の理論構成。
a 第三者のためにする契約説(民法537−539)
b 代理説(任意代理、法定代理)
c 事務管理説
d 保護、監護義務遂行説
 第三者が契約した場合は原則的には代理であるが、その場合は本人の授権、追認がないと、無権代理となる可能性あり。
事務管理とみれば、管理者(医師)に費用償還請求可能(民法702条1項、2項)。契約であれば報酬支払いの有無、額は契約による。
自殺者に対する医療は本人の意思に反しても有益と解すべきである。
「契約方式」
 自由であるが、精神医療いおいては本人、保護義務者の同意書をとることが望まれている。
(8)医師と患者の関係
ア 患者の承諾・医師による侵襲は患者側の承諾により違法性が阻却される。
医療措置が合理的、有効であるだけではなく、患者の承諾、これに関連する医師の説明義務が不可欠。
イ 患者の承諾の法律的性質・処置につき個別的承諾が必要。
ウ 承諾能力・札幌地裁判決昭和53年9月29日判タ368号132頁は「精神障害者、未成年でも、医療行為の意義などを認識できる者の承諾が必要」という。未成年者がその能力を有しない場合は、両親の承諾が必要。6歳の子については親の承諾が必要。」能力ある子と親の承諾が一致しない場合はどうするか。子の成熟度で判定か?
エ 承諾の方式・黙示でもよい。
オ 承諾及び説明を要しない場合。
a 法令の規定がある場合
b 説明の必要性がない場合・患者が医師のような場合
c 患者が説明の必要性を放棄している場合・医師を全面的に信頼し、一任している場合
d 緊急事態(学説判例とも肯定)・要件→生命への危険の重大性と承諾を求める時間的余裕の欠如(患者が無意識下で救急収容され、即時手術の必要があるような場合)・「ためらえば危険」子宮の手術をしたところ、虫様突起の危険発見とか、癌の手術で開腹したところ病変が意外に広範囲であった場合。
 このような場合には承諾問題以前の誤診問題も発生。東京高裁昭和42年7月11日判決下民18巻7=8号794頁は過失肯定(上告審の最判昭和43年7月16日判時527号51頁も過失肯定)
(9)説明義務
ア 患者の承諾の前提としての説明義務→治療前。
イ 結果回避義務の内容としての説明義務→治療中、治療後(医師法23条、民法645条)
アの説明義務・肉体的侵襲に対する患者の承諾は、医師が病疾、傷害の状態、侵襲の緊急性、その性質、程度、範囲、危険性、術後の見込みなどについて患者に説明し、患者がこれを正確に理解に知ったうえで、承諾がなされることが要求される。なかでも疾病の重篤性と侵襲の緊急性が重要。病状が重篤であれば、侵襲の緊急性は高く、説明義務も軽減され、場合によっては免除される。生命に不可欠でない侵襲については説明の重要性が高まる(美容整形のような場合)。患者の人格、年齢、教養、医師との信頼関係も説明義務の程度を決定する。
 がんの場合、患者を落胆させて心身に打撃を与えるような場合には「腫瘍があるから」というのも説明義務違反とはいえない。しかし親族には、本人に洩れないように留意して、真相を明らかにしておく必要がある。
(10)医療過誤訴訟
ア 不法行為構成と債務不履行構成・最近では両者の相違が小さくなってきている。
イ 因果関係
ウ 注意義務
a 結果予見義務・一般には平均的医師の注意が基準
b 結果回避義務
c 過失の「一応の推定」
d 許された危険
e 信頼の原則
参照文献・西原龍生・西南大教授「医療契約」現代契約法大系第7巻153頁以下、椿孝一「医事法学への歩み」岩波書店・前田達郎他編「医事法」有斐閣・本ホームページの医療過誤(基礎的なことと判例動向)

リース契約
(1)日本でリース産業が導入されたのは昭和38年8月株式会社日本リースの設立を嚆矢とする。39年4月にはオリエントリース株式会社も設立された。
 リースにはファイナンスリース、オペレーティングリース、メンテナンスリース、レンタル等があるが、普通にリースというときはファイナンスリースを指す。
 比較的資金力、担保力の乏しい中小企業が低額負担で最新の技術革新の恩恵を受けられるためとか、リース料全額が損金処理できることなどから、リース業界の発展は著しい。
(2)広義のリース
ファイナンスリースFinance Lease(狭義のリース)
メンテナンスリースMaintenance Lease
(3)ファイナンスリースの法的性格
ア 特殊な賃貸借契約説
イ 金融的性格帯有の賃貸借類似の無名契約説
 リース契約では、賃貸借における貸主の本来的債務である使用収益させる義務、瑕疵担保責任、危険負担に関する責任等が、特約で排除されており、借主の債務不履行の場合に貸主がとりうる措置等に関しても賃貸借の規定では説明困難。
(4)仕組み
ア ユーザーが販売業者との間で対象物件選定。
イ ユーザーがリース業者にリース申し入れ、リース業者はユーザーの信用調査のうえ許諾決定。
ウ リースが決定されると、リース業者は販売業者と対象物件の売買契約を締結し、代金を支払い、対象物件の所有権を取得してリース契約締結。
エ 対象物件はユーザーの希望の仕様、装備でユーザーに納品され、ユーザーはリース業者にその旨通知し、リース期間進行開始。
オ リース料は物件購入代金、その金利、固定資産税、保険料、手数料などの合算金額からリース終了時期の残存価額を控除してリース期間に応じて算出。
(5)当事者の利益
サプライザー(販売業者)・・物件代金の回収
リース業者・・リース料の回収
ユーザー・・物件の使用収益
(6)リース契約の当事者
 貸主(リース業者)と借主(ユーザー)との二当事者契約説が通説であるが、リース契約の実態及び関係者の利益の調節には三当事者契約説が妥当、という説もある。
(7)リースの利点
ア 1−3回分のリース料前払いで物件利用可能。
イ リース料全額損金算入可能。
(8)リースの欠点
ア リース料は借り入れ金利より高い。
イ 物件が期間満了までに陳腐化してもリースから離脱できない。
(9)物件の滅失とリース料
 賃貸借では当事者双方の責めに帰すべきでない理由で物件が滅失すると、貸主は賃料を受けられないが(民法536条1項)、リースではユーザーの責めに帰さない理由で物件が滅失しても、リース料支払い義務には変動なし。
(10)物件の瑕疵におけるサプライザーの責任
 特約がなくてもサプライザーはユーザーに対して瑕疵担保責任を負う。ユーザーはリース業者に対しても瑕疵担保責任を追及できる、という説があり、サプライザーが倒産したような場合にはユーザーは助かる。
 しかしリース業者に責任を認めるとその費用分をリース料に加算され、不当である。
(11)日本リース型とオリエントリース型の相違→借主の債務不履行時または借主の不安状態発生時の処理方法に相違がある。
後者では、契約を解除しないで残リース料の即時弁済と物件返還を請求。
前者では、契約を解除して物件の返還と規定損害金または残リース料を違約損害金として請求。
(12)リース期間は、リース契約締結時ではなく、物件借受証の交付時から開始。
(13)リース物件は、売主から借主に直接、引き渡される。借主は物件を検査して瑕疵がなければ、貸主に物件借受証を交付し、このときから、リース期間が開始進行し、リース料支払い義務が具体的に発生する。
(14)リース契約においては、貸主は瑕疵担保責任を負わないことを特約し、借主が売主と交渉解決すべきである、と約定され、貸主の売主に対する損害賠償請求権は借主に譲渡されることも約定される。
(15)賃貸借契約では、貸主は使用収益に必要な修繕義務を負うが(民法606条1項)、リース契約では、借主が自己費用負担で保守、修繕義務を負うとされ、借主は貸主の指定する保守サービス業者と保守契約をすることになる。
(16)リース契約では、物件の滅失毀損についての危険負担(民法536条1項)を特約で排除するため、不可抗力による滅失毀損の場合でも借主の解約権を否定するが、残存リース料全額に相当する損害金支払いで契約を終了させることは認める。
(17)借主に債務不履行があった場合の貸主の権利行使は、賃貸借の場合と異なり、物件返還回収は従的義務で、残リース料の即時弁済が主。
(18)リース契約においては、借主の債務不履行を理由にリース契約が終了した場合に残リース料が全額支払わられ、物件も返還されるから、返還時の物件価額とリース期間満了時の物件価額の差額につき貸主に利得が生ずる。
最判昭和57年10月19日判決(民集36巻10号2130頁)は帰属清算方式をとる。
(19)リース契約においては、借主に解約権が留保されていない限り、借主の一方的解約権は否定される。
(20)最高裁第三小法廷昭和57年10月19日判決民集36巻10号2130頁
「事件」リース業者である原告は昭和48年、工作機械メーカーである被告と電算式事務処理機械一式のリース契約締結。リース料月額11万5210円、リース期間60月。リース料の支払いを一回でも怠ったら残リース料全額支払う、という約束。被告は30月経過してリース料不払い。未払いと残リース料合計345万6300円請求訴訟。一審は全額認容。原審は原告が引き上げたリース物件の利用価額129万1000円を控除した金額を控除した金額を認容。原告上告。
「判決」リース業者は原則としては、引き上げたリース物件の価額をリース債権に充当しべきである。この価額は返還時からリース期間満了時までの交換価額である(この価額算定のため破棄差し戻し)。
リース契約についての参照文献
山岸憲司外五名共著「リース取引法」
加藤・椿編「リース取引法講座」
庄政志「リースをめぐる判例法理・金融法務事情1130・22」
松田安正「リースの理論と実務」
神崎克郎「リース」現在契約法大系5巻
庄政志「リースの実務知識」
吉原省三「リース契約の法律的性質と問題点」銀行取引法の諸問題2・275
林彰久「リースの発展の実状と問題点」自由と正義24・4・17
大沢博「リース業務の実状と問題点」自由と正義31・2・34
太田豊調査官「法曹会・最高裁判所判例解説・昭和57年度民事編44事件(最判昭和57年10月19日判決)」

売買契約
売買契約
1 民法には13個の典型契約が規定されているが、そのトップバッターは無償契約の贈与(民法549条以下)で、その次が売買(民法555条以下)。
売買契約・商品交換上、最も必須で、最も一般的な財産移転契約。
売買は最も重要な有償契約として、この売買契約における予約とか、手付けに関する規定はほかの有償契約に準用される(民法559条)。
2 売買契約・売主−ある財産権移転義務
        ・買主−代金支払義務
 
3 その性質・諾成、有償、双務
4 その効用、目的・財産移転
5 財産移転契約には、ほかにも
交換契約(民法586条・対価が貨幣ではない)
贈与契約(民法549条・無償契約、対価なし)
がある。
6 移転する財産権は自分帰属のものが多いが、他人帰属でもよい(民法560条)。
7 売買契約の効力
ア 売主の義務・所有権移転義務(特段の意思表示なしに移転・民法176条)
       ・引渡義務
       ・登記など対抗要件具備義務
イ このほか売主は特約によっては土地の境界確定、道路設置、電気水道配置義務などを負うことがあり、また種々の担保責任を負う(解除、損害賠償などの担保責任期間は事実を知ってから1年間)。
ウ 買主の義務−代金支払
エ この双方の義務は原則的には同時履行・民法533条

「注意」2000年4月から、住宅品質確保促進法が施行。住宅新築請負工事、新築住宅売買契約においては請負人、売主は引き渡し時から10年間、基礎、床、柱などの主要部分、屋根、外壁、窓などの雨水侵入防止部分の欠陥につき担保責任を負う(契約で20年間に延長可能)。
 またこの法律は住宅の性能を評価した評価書を業者に交付する、という住宅性能表示制度も規定しており、2000年秋から施行されている。もっともこれは任意の制度である。トラブルあれば市の消費者センターに行って相談すること。総括は国民生活センター(03-3443-6215)
8「練習問題その1・契約の成立
 青年甲は自動車販売業の乙社で担当社員丙と交渉して、中古自動車1台を代金120万円で買う契約をして、契約書に署名したが、判は押さなかった。甲は後日、この自動車を買うの止めたいが、どうしたらよいだろうか。
「検討」
(1)契約には意思表示だけで成立する諾成契約と意思表示以外に物の引き渡しを必要とする要物契約(消費貸借、使用貸借、寄託)、書類の作成、届け出などを必要とする要式契約(婚姻契約、養子契約、遺言)があるが、売買契約は諾成契約であり、契約成立には契約書の作成は必要ではない。
(2)売買契約は申込みと承諾の一致により成立するが、いつ申込みと承諾が一致するかという問題はそれぞれの具体的契約について検討する必要がある。例えば慣習上、契約書の作成で契約が成立するという社会(国際取引など)においては、契約書作成は契約成立について重要な認定資料であるし、また会社間の取引で社長の押印ある契約書の作成が契約成立の要件とされている社会においては、社長の判のない契約書は契約成立の証拠とならないようなこともある。
(3)そのような特別の取引慣習のない社会でも、ある程度重要な取引では契約書を作成するのが望ましく、現実に契約書が作成されることが多いことからすると、契約書の作成は契約成立の重要な証拠となる。
(4)契約書には通常、署名と押印がなされるが、署名が大事か、押印が大事か、はいちがいにはいえない。法律的には例えば手形、小切手は署名だけで十分であり、押印は記名である場合に必要であるに過ぎない(手形法1条8号、82条、小切手法1条6号)。
 しかし、日本では押印が重視され、押印は署名とほぼ同価値といえるから、押印も重要である。従って、契約書は作成したが、債権者側で契約書内容について十分な説明をせずに、債務者にいわゆる盲判(契約内容を吟味しないままでの形式的な押印)を押させたような場合は、契約書の全部についての合意成立が否定されることもある。
(5)本件はそのようなケースではなく、甲は一旦は中古自動車購入を決意し、購入を合意したが、あとで撤回したいというケースである。売買合意の成立で契約は成立しているのであるから、甲は押印未了を理由に契約締結を否定したり、自分の都合だけで解約することはできない。
(6)従って甲がどうしても解約したいなら、丙と交渉し、契約不履行による損害(若干の迷惑料)を賠償して、合意解除に持ち込むしか方法はないであろう。

(7) 自動車については割賦販売法によるクーリング・オフはできない(同法第4条の3第1項、施行令第1条の2別表第三)。旧訪問販売法でも同じである(同法第6条第1項、施行令第3条)。
この問題いついての参考書・谷口知平「契約の成立」谷口知平、加藤一郎編・新版「民法演習」有斐閣・1頁以下、賀集唱「盲判を押した契約は有効か」宮川種一郎、中野貞一郎編「民事法の諸問題」判例タイムズ社・1頁以下。
9「練習問題その2・欠陥自動車の買受け
 買受け自動車に欠陥が発見された場合、その自動車が中古車である場合と、新車である場合とで法律関係はどう違うか。
「検討」
 中古車売買は当初から売買対象が特定している特定物売買であるから、瑕疵担保責任を追及することになる。その欠陥が重大で、売買目的を果たせない場合は契約の解除、そうでない場合は損害賠償、すなわち修理代金の請求をすることになる(民法570条、566条)。この権利は欠陥を知った時から1年以内に行使必要(民法566条3項)。欠陥により被害を受けた場合は製造物責任法で責任追及可能。
 新車売買は車種、排気量、カラー、タイプで限定された種類物の売買である。この場合、合意がないときは中等品質の給付が要求されるから(民法401条1項)、欠陥車の引き渡しは債務不履行(不完全履行)であり、代替車の引き渡し請求可能(不完全履行説)。しかしデーラーは中古車売買と同じ扱いをするのが普通であり、ほかの新車の納入を拒み、修理で処理することが多い。

 デーラーの考えには法的根拠がある。民法401条2項で種類債権の売買目的物が特定(持参債務、取立債務、送付債務で特定方法は違う。内田貴「民法V」17頁以下参照)した後は瑕疵担保責任を追求すべきである、という説(瑕疵担保説)もある(詳しくは新版注釈民法14巻296頁以下・柚木・高山担当参照・柚木は前説。大村「消費者法」145頁以下参照)。

 最高裁昭和36年12月15日第二小法廷判決民集15巻11号2852頁は、不特定物である放送機器の売買につき「買主が欠陥を承知して商品を受領した場合は瑕疵担保責任を追及、知らずに受領した場合は不完全履行として取り替え、追完の権利を有し、売主に責任があれば、損害賠償請求、解除も可能である」と述べているが、第一、欠陥を承知して商品を受け取るような買主はいるだろうか、などと学者の批判を浴びている(松本恒雄「不特定物と瑕疵担保」別冊ジュリスト「民法判例百選債権第四版」118頁以下)。民法570条の瑕疵担保責任は無過失責任、行使期間は一年であり、一般の債務不履行責任とは随分違うことに注意。
10「練習問題その3・日当たり良好マンション売買

南向きマンションを日当たり良好、ということで買ったが、南側により高層マンションが建ったので買主が分譲会社に損害賠償請求
a 敗訴事例・東京地裁昭和49年1月25日判決判例タイムズ307号246頁
b 勝訴事例・大阪地裁昭和61年12月12日判決判例タイムズ668号178頁
参照・眺望を売り物にして分譲したマンションの分譲業者が南側隣接地を売却したことにつき不法行為肯定事例・大阪地裁平成5年12月9日判決判例時報1507号151頁(別冊ジュリスト「消費者取引判例百選」有斐閣29事件)
この問題につき、大村「消費者法」143頁参照。
11「練習問題その4・保証書
テレビやパソコンを買うと保証書が付いてくるが、この保証書とはどういうものだろうか。
その特徴
その1・殆どの保証は保証書に書かれている販売店ではなく、メーカーの保証であるが、最近は販売店保証もある。
その2・売買契約の当事者でないメーカーと購入者との保証関係は契約関係だろうか。メーカーが販売店に保証契約用に代理権を与えているとみれば、契約関係である。
その3・購入者が商品を他人に譲渡した場合でもこの保証は有効であるのが普通である。商品と保証書を持って行けば修理してくれる。商品、保証書の所持人に保証義務を果たす、という意思表示がなされているのであろう。
その4・無償保証というが、保証によるコストは商品原価に含まれているから、本当の意味のでの無償ではない。保証なしに低価額で販売するという商法もあってよい。
その5・この保証とは別に商品の欠陥で損害が発生したら、メーカーは製造物責任法による責任を負う。
 この安全性に関する規制は薬事法、食品衛生法などによる事前チエックと不法行為責任的色彩を持つ製造物責任法(PL法)などによる爾後チエック(メーカーは危険責任、流通業者は報償責任)によってなされる(以上につき大村「消費者法」149頁以下参照)。
12「練習問題その5・再販価額
 売買代金額は当事者の合意で決定が原則。Y化粧品メーカーがX小売店に化粧品を卸売りする際、メーカーは小売店の販売方法だけではなく、販売価額の最低額を決定し、これを小売店が承諾すると、この合意は小売店を拘束し、違反があれば特約店解約などの制裁を受けることがある。資生堂が対面販売という条件で小売店に28年間も卸売りしていたが、小売店が販売促進のため通信販売を始めたことを理由に特約店契約を解除した事件がある。
一審の東京地裁平成5年9月27日判決判例時報1474号25頁は、対面販売には合理性がない、として小売店勝訴。
二審の東京高裁平成6年9月14日判決判例時報1507号43頁は、反対に対面販売は合理性がある、として小売店敗訴。
メーカ側は安全性のためと美容指導などの付加サービス上で対面販売必要というが、安全性ならすべての化粧品に対面販売が必要となり、一回購入、使用の顧客には不要となる、付加サービスも商品であり、購入強制となる、という批判を受けている(大村「消費者法」265頁)。
 独禁法23条は再販価額の決定は低額の指定商品についてだけ許容している。なお同条1項が、再販価額の決定、維持は消費者の利益を不当に害してはならない、と規定していることに注意すべきである。

消費者契約法
(一) 消費者保護の歴史
1 消費は英語ではコンスームconsumeという。肉汁を煮詰めて作るコンソメというフランス語に似ている。もともとはラテン語から来ているのだが、語源的には消費創造という二つの意味を持つ。日本語では前者だけが強調されているが、もともとは消費によるエネルギーの再生産を意味する。
2 人間が自給自足の生活を営んでいる段階では、消費は行われても、物の交流はないから、生産者・事業者と消費者との対立はありえない。
3 生産に余剰が生ずると、余剰物資の流通が起こり、小規模ながら生産者・事業者と消費者との対立が起こるが、さほど大きな問題は起こらない。
4 生産、流通、従って消費が拡大し、消費革命が起こったのは19世紀後半の「博覧会」と「デパート」の出現である。日本での最初の「デパート」は1905年の三越。
5 しかし、この消費拡大の主人公は中流以上の消費者であった。
6 第二次世界大戦終了後、30年くらい経過した頃、国民全体の所得が増加し、自動車、家電製品が増産され、テレビなどによる宣伝技術も向上し、一億総消費者時代が到来した。
7 我が国は戦後から主婦連、生協を中心とした消費者団体による消費者運動があったが、消費が増大するにつれて生産者・事業者と消費者間に、商品に対する情報量の格差交渉力の格差などから消費者被害が現れだし、両者に対立図式が形成されるようになり、新たな消費者運動が起こるようになった。これに拍車をかけたのは森永ヒ素ミルク事件(1955年)、サリドマイド事件(1962年)、カネミ油症事件(1968年)、欠陥車事件(1969年)、ブルタニカ事件(1970年)、豊田事件(1985年)などなどの事件である。
8 訪問販売における事業者と消費者との交渉力は、まず商取引の勧誘が消費者の住居、すなわち生活の本拠で行われること、次に執拗な説明に冷静な判断力を失い、次に長時間の自宅占拠、不退去によって購入決意が形成される、というのが通常の取引パターンであり、消費者は話術、執拗さを武器とする訪問販売業者の敵ではなかった。被害者としてあげられているのは主婦学生老人たちである。
 この交渉力の差は専門家と非専門家契約において顕著である。専門家とは医師、弁護士、不動産鑑定士、司法書士などを指す。それ故、契約責任の判定で、説明義務などにつき専門家に対して厳しい態度をとることが望まれている(大村「消費者法」91頁、下森定「日本法における専門家の契約責任」川井健編「専門家の責任」日本評論社9頁以下)。
9 経済不況がはじまり、福祉国家論がかげ薄くなり、規制緩和の声が強くなるにつれて、そのカウンターバランス・見返りとして、消費者も保護しよう、という傾向が強まり、1968年、消費者基本法(中身はプログラム規定である)が制定され、割賦販売法、旧訪問販売法、宅建業法、旅行業法などが制定、改正され、最近は消費者契約法、金融商品の販売等に関する法律などが制定され、旧訪問販売法(特定商取引法)なども改正された。
10 これまでも労働法の担い手は労働者自身と目されてきたが、これと同じ理由で、消費者法の担い手は法曹ではなく、消費者自身たるべきである。
11 消費者保護は行政と司法の場で行われるが、司法は最終手段であり、up to dateアップツーデイトな保護、救済は足回りの早い行政が担当する。
1965年・経済企画庁に国民生活局が置かれ、現在は消費者生活第一課、第二課が配置。
1968年・消費者保護基本法制定
1970年・国民生活センター法に基づき国民生活センター設置。全国地方自治体にも合計300もの市民生活センターが置かれている。センターに配置の相談員については1991年から資格認定制度が発足(利用者へのアンケート調査によると、相談などにより消費者の問題が解決したものは約50%といわれている。なおセンター情報と当事者折衝、調停、訴訟上の現実処理間には格差があることに注意(例えばアパートなど賃貸借終了時の敷金の返金問題)。
消費者行政には、次の二つがある。
支援行政・消費者教育(学校教育を含む)・情報提供・相談
規制行政・各種業法、安全規制法(食品規制法、薬事法など)品質規制法(工業標準化法など)、販売方法規制法(訪問販売法など)
以上につき大村敦志「消費者法」法律学大系・有斐閣1頁、219頁、306頁以下参照。
(二) 消費者契約法
1 立法の経緯
(1)平成6年以降、立法準備、平成12年4月28日、成立、翌5月12日公布、平成13年4月1日から施行同日以降の契約に適用される。
(2)立法理由
a 民法は意思表示について民法96条の詐欺、強迫による取消し、民法95条の錯誤による無効の規定、民法1条2項の「信義則」規定、90条の「公序良俗・暴利行為」による無効の規定を持っており、旧訪問販売法、割賦販売法、宅建業法とかのクーリング・オフについての特別規定を持っていたが、特に民法に規定の運用はスムーズとはいえない。
b 全国消費者センター取り扱いの、消費者の契約関係トラブル相談案件は平成元年約10万6000件であったが、平成10年には三倍の約33万6000件に増加。
c 規制緩和により業者に対する規制が緩和傾向にある。これより事業者側の活動が活発になることから、その見返りに、消費者を守り、新時代にふさわしい、取引システムを構築する必要がある。
(三) この法律の概要
(1) 第1条「目的」
 事業者、消費者間の取引における情報量の量、質、交渉力の格差に鑑み、一定の場合に契約申込み、承諾の取消しを認め、消費者に不利益な契約条項を無効として消費者を保護し、国民生活の安定を図る。

 

(2) 第2条「定義」
a 消費者とは個人だけ。法人は入らない。

b 事業者とは、法人(国、市町村などの公法人、会社などの私法人)またはその他の団体(法人格なき社団など)及び事業として、または事業のために契約の当事者となる場合の個人を指す。

c 消費者、事業者間の契約が消費者契約。医療契約、建物建築請負契約もこれに入る。フランチャイズ契約は消費者契約に当たらず。介護サービス契約は消費者契約になる。会社の債務に従業員が保証契約締結は消費者契約になる(逐条解説15、16、18、49、50、51頁参照)。

d 内職商法というのがある。良い内職を紹介する、と言って希望者を集め、内職のための材料、機械を高く売りつけ、内職の結果は技術不良などを理由に受け取りを拒絶され、結局、高い材料、機械を買わされただけ、という悪徳商法である。(逐条解説47頁)。
 もし内職者が事業者であれば消費者契約外となるが、この商法の中心は高価な材料、機械の売買契約であるから、適用事例と考えるべきであろう。モニターを募集して行う売買契約、いわゆるモニター商法についても同じである(逐条解説47、49頁参照)

e 簡単に資格が取れる、と言って受講させる資格商法も、事業者が業務上必要な資格を取る場合を除き、本法の適用がある、といえる(逐条解説52、53頁)。

f 株取引を行う個人は、それが生計の原資となったり、再投資を繰り返しているような場合は事業者であり、本法は不適用(逐条解説53頁)。

(3) 第3条「努力」
 事業者は情報提供に努め、消費者はその理解に努める。
(4) 第4条「消費者の契約申込み、承諾の取消し
ア「誤認類型その1第1項1、2号
 事業者が勧誘に際し、重要事項(この内容は第4項が規定)につき不実の告知をして、消費者がこれを真実と誤認した場合(例えば崖地で危険なのに、大丈夫、と説明した場合とか、派遣家庭教師は東大生であると言ったのに、東大生ではなく、ほかの大学生であった場合)とか、将来の変動不確実な事項に関し断定的判断を提供し、消費者がこれを真実と誤認した場合(円高にはならない、と言われて外貨商品購入したが、円高になった場合)には契約申込み、承諾を取消せる
 この英語学校に通えば英検2級も夢ではない、と言われたが、合格しなかった場合は駄目(逐条解説76頁。消費者の自己責任原理がここに働く)。

 日常の青果、鮮魚買い物で、新鮮とか、良い商品、とかの勧誘を信じて後で不満でも、このようは社交辞令的言辞はさほど深刻な重要事項の告知ではなく、単に業者の主観的評価の表明であるから、不満だからといって取消しは出来ない(逐条解説68頁参照)。但し生鮮食品以外の靴、鞄などの商品は返品可能なのが日本の慣習であるから、これで或る程度、消費者の不満は解決されよう。

 また建築材料が契約外の材料であったとか、荷物の配達が遅延したなど、債務者に債務不履行がある場合は、債務不履行原理で処理される(逐条解説71頁参照)。
イ「誤認類型その2第2項
 重要事項又はその関連事項につき、消費者に不利益事実を告知せず、消費者が当該事実が存在しないものと誤認した場合(例えば隣地に高層マンション建築計画を知っていたのに、業者はそれを告げず、見晴らしの良いマンションとして売却。半年後に高層マンションが出来たような場合)は契約申込み、承諾を取消せる。消費者が面倒だから説明不要、というような場合は取消せない。第2項但書。
 
ウ「困惑類型第3項
 事業者が消費者の退去要求に応ぜず、消費者の退去を妨害したような場合は、契約申込み、承諾を取消せる。
エ「重要事項の意義第4項

オ「取消しの方法」
 消費者契約法には、割賦販売法第4条の3第1項、旧訪問販売法第6条第1項にような「書面により」という特別の規定はなく、むしろ「民法の規定による」と規定しているから(第11条)、口頭での取消しも可能である。しかし証拠保全のためには書面、特に内容証明郵便による意思表示がすすめられよう。

カ「取消しの効果
 これも民法の規定による(第11条)。取消しにより申込み、承諾は無効となる(民法121条本文)。爾後、履行は不要となる。受領済みの場合は双方とも返還又は不当利得返還必要(逐条解説19条参照)。

キ「対抗力」 第5項
 本条による取消は善意の第三者に対抗できない(民法96条3項参照)。

(5) 第5条「受託者の行為」
 事業者から委託を受けた者が誤認、困惑などの行為をした場合も取消規定の適用あり。
(6) 第6条「詐欺強迫の民法96条排除せず」
(7) 第7条「取消権行使期間」
 契約締結時から5年、追認可能時期(誤認に気づいたり、困惑から脱却した時)から6か月
(8) 参照・安堂雅哉「新法令紹介・消費者契約法」自由と正義2001年5月号166頁以下、経済企画庁国民生活局消費者行政第一課編「逐条解説消費者契約法」商事法務研究会(本稿で逐条解説と略記)

割賦販売法・特定商取引法(旧訪問販売法)
(一) 割賦販売法
1 沿革・昭和36年に制定。逐次改正。最近では平成12年11月に改正、平成13年6月1日施行。
2 割賦販売契約とは政令指定商品、権利、役務の代金を、2月以上の期間にわたり、3回以上の分割で支払う契約・2条1項
3 ローン提携販売など・あらかじめ消費者が信販会社と与信契約をして取得しているカードを利用しての総合割賦購入あっせん、取引の時に信販会社の立替払い契約を締結する個品割賦購入あっせん、取引の時に業者が保証して金融機関とローン契約をするローン提携販売を含む。2条2、3項

4 指定商品・政令で規定・2条4項、施行令第1条別表第一(商品)、第一の二(権利)、第一の三(役務)
 不動産は指定外。1999年改正でエステックサロン、外国語会話教室、学習塾、家庭教師等の継続的役務を含むことになった。

5 問題点・割賦は将来の収入を当てにして高額な商品でも買えるが、余り慎重な判断をせずに、買ってしまう。
6 対策
(1)  現金販売価額、割賦販売価額、支払い期間、回数などの割賦販売条件の提示(3条)。
(2)  割賦販売価額、割賦金の額、その支払い時期、回数など記載の契約書の作成、交付(4条)
(3) クーリング・オフ
a  営業所以外の場所で契約の場合、書面交付から8日以内にクーリング・オフ可能(4条の3)。
 クーリング・オフとはもとはcooling off「頭を冷やす」という英語であるが、法的には「頭を冷やしてよくよく考えると、買いたくないので、キャンセルする、という意思表示」という意味となった。
b クーリング・オフは1962年、イギリスで採用され、日本では1972年、割賦販売法改正で訪問販売形式の割賦販売に導入され、訪問販売法(4条の3)、宅建法(37条の2・営業所以外の場所における不動産売買契約)などに適用されるようになった。

c 営業所等とは・営業所、代理店(旧訪問販売法では露店、屋台店等及び一定期間、商品の陳列、販売を行う店舗類似施設を含む。同法施行規則1条)。

d このキャンセルには理由は要らない、という点に特色がある。従って本来の解除ではなく、撤回に近い。

e  購入時に相当期間、交渉が行われる商品はクーリング・オフの対象外(第4条の3第1項。施行令第1条の2第1項。別表第三・自動車、運搬車。)。また、申込者のために商行為になるような場合はクーリング・オフ不適用(4条の3第8項。旧訪問販売法10条1項)。

f 化粧品、コンドームなどの指定商品は一部消費、使用するとクーリング・オフできなくなる(4条の3第1項第3号。旧訪問販売法は3000円以下の現金取引には不適用。6条第1項第3号)。 

g  このキャンセルは要式主義(書面主義)をとっているが、口頭でも意思表示が立証されれば有効(同旨・福岡高裁平成6年8月31日判決判例時報1530号64頁。なお、市民生活センターでは内容証明郵便での意思表示を推奨している。京都市市民生活センター「くらしの豆知識2001」64頁)。
h このキャンセルには割賦販売法、訪問販売法の場合は、申込み撤回契約解除の二つの意味があることに注意。また消耗品については使用後はクーリング・オフできないことにも注意。
i このキャンセルは発信主義をとっているから、法定期間(おおむね8日間)内に発信されれば有効(4条の3第2項)。またこの法定期間は申込み、契約の日から計算するのではなく、書面を受け取ってから計算される。(4条の2第1項第1号)。

j クーリング・オフの効果・契約の失効・損害賠償、違約金支払義務なし。商品引き取り費用も負担不要。

k もし錯誤、詐欺、強迫があれば消費者はこれらを主張することもできる。これには前記法定期間の制限はない。
m 百貨店での売買では、慣行上、おおむね返品可能であり、このような返品慣行が強まれば、消費者契約全般にクーリング・オフが導入もありえないことではないが、現段階では、通信販売への導入、割賦販売法、訪問販売法における商品の政令指定という枠付け撤廃くらいが現実的希望であろう(以上につき、大村「消費者法」77頁以下参照)。
7 所有権留保・業者保護のもの(7条)

8 業者からの解除手続きの制限(20日以内の期間を定めて催告・5条)
9 解除の場合の損害賠償の制限(6条)
10 抗弁の切断排除(30条の4)
 商品に欠陥があった場合、販売店には抗弁(例えば商品修理との同時履行の抗弁)をいえるが、代金を立て替え払いした信販会社、金融機関には抗弁が出せないのが本筋であったが、消費者保護のため、この抗弁提出を認めることとなった。しかし、一定取引にはこの規定の適用はない(30条の4第4項)。また本条は昭和59年12月1日より施行の改正規定であり、施行以前の契約には適用されない。
名古屋地裁昭和58年11月14日判決判例時報1114号72頁
「事件」原告信販会社ジャックスは被告が書籍を訴外会社から37万円余で買受けるの際し、立替払いを委託し、原告はこれを訴外会社に支払ったので、立替払い金を請求し、被告は訴外会社との契約は錯誤(民法95条)で無効(海外に格安の費用で行ける会の会員となる契約と思って契約)、と主張した。
「判決」被告は「海外旅行に行きたくないか。会員になれば安く行ける」という勧誘者の言葉を信じて契約したもので、書籍を購入するつもりはなかったのであるから、被告には動機の錯誤があり、訴外会社もその点を認識していた。本件立替払い契約にも要素の錯誤があり、無効。請求棄却
 30条の4の規定が置かれるまでは、裁判所はこの判決のような立替払い契約の錯誤無効とか、この判決の控訴審判決(名古屋高裁昭和60年9月26日判決判例時報1180号64頁)のように、抗弁連続理論で消費者を救済するしかなかった。しかし最高裁第三小法廷平成2年2月20日判決判例時報1354号76頁は、30条4は、施行前ケースには原則的には抗弁対抗はない、と明言している。

11 改正・第150国会で割賦販売法に一部が改正され、平成13年6月1日から改正法が施行される。改正点は定義部分、特定商取引法第51条1項の業務提供誘引販売個人取引に該当するもので営業場所等以外の場所における割賦販売等に係わる申込内容の書面交付、この契約における契約の解除、抗弁の規定適用である。

12 割賦販売法については、梶村太一、深澤利一、石田賢一編「割賦販売法」青林書院参照


(二) 特定商取引法(旧訪問販売法)
 沿革
昭和51年・制定(正式名称・訪問販売等に関する法律)
昭和63年・アポインメントセールス、キャッチセールを取り込み規制
平成08年・電話勧誘販売も取り込み規制
平成11年・エステなど役務サービス(特定継続的サービス)も取り込み規制
平成12年・11月10日成立の改正法で名称を「特定商取引に関する法律」と改正し、モニター、内職商法(パソコンを買えばパソコンを使った良い内職を紹介する、というタイプの商法)などの類型を「業務提携誘引販売取引」と規定して規制することになった。施行は平成13年6月1日。
2 対象商品
 殆どの商品、権利、役務(消耗品は開封、一部使用でクーリング・オフできなくなることがある。乗用自動車はクーリング・オフできない)。通信販売も含む(8条以下)。
3 対象行為
(1) 営業所以外の場所、例えば消費者自宅、庭先でのでの訪問販売、路上販売、喫茶店などに呼び出してのセールス、職場セールスなど)の商品、権利、役務の販売は執拗、巧妙な販売方法によって、主婦、老人などが、衝動的、無反省な売買契約を結ぶことが多い。
 法2条の指定商品の指定は施行令2条の別表第1が規定し、指定権利は同条の別表第2が規定し、指定役務は同条の別表第3が規定している(例えば屋根の修理も別表第3の10で指定役務となる)。

(2) この法律における訪問販売は、営業所以外の場所における取引のほか、営業所以外の場所、すなわち路上などで呼び止めて営業所に同行させられた者(特定顧客という)との取引を含む(訪問販売法2条1項1、2号)。

(3) 訪問販売業者は通常の店舗販売業者に比べると、扱い商品が貧弱で、アフターサービスも無く、通常の競争原理に基づけば敗者たるべき業者であるが、経営経費は少なく(仕入れ原価、従業員給与、事務所開設維持費なども少額)、商品、権利、サービスの販売に成功すると、代金は信販会社から確実に支払いを受けられるので、巨額な利益が期待できる。
 この利益は劣悪な商品、サービスに高額な対価を支払った消費者の犠牲において発生するものである。
 この利益収奪に関し、信販会社も訪問販売業を成り立たせている重要な要素である。
 消費者問題では、疑わしきは消費者に有利に解決、という心がけが必要。

 改正法で規制の対象となった業務提供誘引販売取引については改正法51条が規定しているが、それは業者から提供またはあっせんされる業務に従事することによってえられる利益の収受で誘引し、商品の購入や取引料の提供という特定負担を伴う商品売買等の取引をいう。

4 対策

(1)  訪問販売に際しては業者などの氏名、名称、商品などの種類明示義務がある(3条)が、余り守られていないようである。この違反には罰則はない。

(2) 書面交付
ア 申込み時に申込み書面交付・4条
a 営業所以外の場所で申込みを受けたとき。
b 営業所で特定顧客から申込みを受けたとき。但しそのとき、契約が締結されたときは不要

イ 契約時に契約書面交付・5条
a 営業所以外の場所で契約を締結したとき、および営業所で特定顧客と契約を締結したとき。但し営業所で申込みをして、営業所以外の場所で契約を締結した場合を除かれるが、特定顧客の場合は必要。
b 営業所以外の場所で申込みを受け、営業所で契約を締結したとき。
c 営業所で特定顧客と契約を締結いたとき。

その記載事項(4条1ー5号・5条1項・施行規則3ー6条)
ア  商品の販売価額など
イ  代金の支払い時期、方法(現金取引の場合は不要・5条2項)
ウ  商品の引渡時期など(現金取引の場合は不要・5条2項)
エ  クーリング・オフに関する事項
オ  販売業者などの氏名、住所
カ  担当者の氏名
キ  申込み、契約の年月日
ク  商品名、商標又は製造者名
ケ  商品の形式、種類
コ  商品の数量

 新法で規制の業務提供誘引販売取引については契約場所いかんを問わず、書面作成交付義務がある(55条)。

(3)クーリング・オフ(6条)
交渉が行われるのが普通である商品(乗用自動車)についてはクーリング・オフできない(旧訪問販売法6条1項、施行令3条)。
また或る程度、慎重判断可能な通信販売ではクーリング・オフできない(通信販売にも将来はクーリング・オフ適用されるべきである、という学説がある・大村「消費者法」81頁)。
 クーリング・オフは書面交付後、8日以内に行わねばならない。新法の業務提供誘引販売契約では20日以内(58条)。

「工事完成後のクーリング・オフ肯定」

東京地裁平成6年9月2日判決判例時報1535号92頁
「事件」平成5年5月28日、原告、被告間に訪問販売に基づく外壁改装工事請負契約成立。代金184万円余、工事は同年7月8日完成引渡。工事代金のうち頭金80万円は訴外Aが騙取、原告にも責任あり。本件契約は訪問販売法の適用があったが、原告が被告に交付した法5条の書面には法定事項が記載されていなかった。そこで被告は平成6年2月4日発信書面でクーリング・オフ。原告はこれは権利の乱用と主張。代金の請求訴訟。
「判決」クーリング・オフ肯定。諸事情に照らすと権利の乱用ではない。請求棄却。
「上杉」もし原告が請求原因を不当利得返還に変更すれば、被告は104万円くらいは返還しなければいけないであろう。
(4)禁止行為・5条の2・新法で規制の業務提供誘引販売契約に関しても同様禁止規定がある(52条)。
 第1項・判断に影響を及ぼす重要事項につき不実の告知
 第2項・威迫困惑行為
 新法54条・業務提供誘引販売契約・誇大広告
 この5条の2の禁止行為を行った場合は2年以下の懲役、300万円以下の罰金の処罰があり(22条)、また主務大臣は禁止行為の細則を決めることができる(5条の3第3項)。
 もっとも、このような禁止行為に抵触する契約がすべて無効とは限らない。
 東京都生活生活条例19条は禁止行為を定め(長時間・反復・威圧的勧誘の禁止、早朝・深夜電話、訪問の禁止、老後の不安の強調などの禁止など)、違反者の公表という制裁も決めている(大村「消費者法」100頁参照)。
5 通信販売で買った商品の実価が極めて低い場合は、暴利行為、錯誤(これらの場合は契約は無効)、詐欺(取消しが必要)の問題が起こる。民法第90条の公序良俗違反(暴利行為)というには、最低5倍くらいの格差が必要と思われる。

6 被害に遭った場合・必ず市役所には消費者保護の部課があり、市民生活センター及びこれに類似の機関があるから、相談に行くこと。
京都市市民生活センター075-256-0800
宇治市消費生活相談室0744-22-3141

7 名義貸し問題
a 割賦販売、訪問販売には名義貸しが多いが、これには大きく分けて二種類ある。

乙買主、丙社売主間の取引に名義貸しに名義人甲が承諾、関与していない場合(4分の1位)
乙買主、丙社売主間の取引に名義貸しに名義人甲が承諾、関与している場合(4分の3位)

b 前者の場合・社と売買契約を締結する際、無断の印鑑やクレジットカードを盗用して、の名義を使った場合、その契約に錯誤があって丙社が無効を主張したり、詐欺による取消しを主張しない限り、乙と丙社間に売買契約が成立する。
 この場合、は原則的にはなんら責任を負わない(もっとも、民法109条以下の表見代理が成立すれば別)。
 しかし甲がクレジットカード作成に際し、信販会社との約款契約でカード紛失などの場合の通知義務に違反しているような場合には、弁済責任を負うことがある。もっとも、甲が支払いをした場合は乙に求償できる。
c 後者の場合にも形態は二つある。
 一つは、甲が丙社から商品の引き渡しを受け、これを乙に引き渡す場合・この場合、甲は買主として契約責任を負う。
 もう一つは、乙が甲になりすまして、丙社から商品の引き渡しを受ける場合である。この場合は甲は買主ではないが、商法23条の名板貸人の責任とか、不法行為責任(詐欺に加担)とかで責任を負わされる可能性があり、そのような判例は結構、多い。このような場合でも、甲が現実に負担した売買代金は乙に求償できる。

d 或る研究によると、名義貸しのうち4分の1は他人名義無断冒用事件、4分の3が名義貸し承諾事件であり、貸与先の第一位は知人(実態は商店主)、第二位が親戚、第三位が販売会社のセールスマンとのことである(長尾治助「個品割賦購入あっせんの名義貸判例の検討」判例時報1157号判例評論319号180頁)

e 加盟店やそのセールスマンに頼まれてき名義貸しをすることがあるが、これは新消費者契約法2条の消費者契約に該当する。従って勧誘に関し、不実の告知とか、不利事実を告知しなかった時は契約の取消しができる(消費者契約法第4条1、2項)。そしてこの取消しに関して信販会社は消費者契約法第4条5項の第三者ではなく、その主張で対抗できる、というべきである。
 
「名義貸し事件判例」

ア 東京地裁昭和57年3月16日判決判例時報1061号53頁
「事件」被告は知人Aから、その知人Bの作品(陶器)がC百貨店で展示しているから、購入名義を貸して欲しい、代金はBが負担する、といわれ承諾。Aが被告の代理人となってC百貨店から陶器を買い、原告信販会社が立替払いして、それを被告に請求。
「判決」契約の当事者となるための名義貸しを承諾した者は当該契約の相手方との関係では、その契約の効果の帰属主体となる。請求認容。

イ 東京地裁平成5年11月26日判決判例時報1495号104頁・別冊ジュリスト「消費者取引判例百選」3事件
「事件」訴外会社が被告B会社から新車を代金200万円で購入し、引渡しを受けた。訴外会社が原告会社と代金立替払い契約を締結するに際し、訴外会社の代表者の弟である被告Aは自ら契約書に時分の署名をして押印し、買主、立替払い依頼者の名義貸しをなした。原告は被告Aに立替払い契約に基づく立替払い金の支払い請求と予備的に不法行為に基づく損害賠償請求。
「判決」信義則上、自らが引渡を受けていないなどの主張はできない。請求認容。
「野村豊弘解説」名義貸し事件においては、名義貸与者と貸与依頼者との関係、名義貸与により貸与者が利益をえたかどうか、信販会社からの照会に対する対応如何、信販会社従業員の善意悪意などの事情が問題になる。判例は原則的には名義貸与者の責任を認めているが、加盟店が詐欺的方法で未成年者に名義貸与を承諾させたり、信販会社側が悪意であり、意思確認を怠ったような場合は責任を否定している。責任肯定判決はケースにより民法93条本文、94条2項、95条但書、109条、商法23条、民法703条が使われている。学者は名義貸与は加盟店等の利益追求に悪用されていることが少ないことに着眼して責任を否定したり(長尾治助・判例時報1157号判例評釈319号180頁以下)、過失相殺を主張する者がいる。

8 「脱線
 携帯電話
を紛失、盗難にあった場合もすぐ届け出しないと、その携帯電話によるその後の通話料金を負担させられる可能性あり。NTTドコモの場合は紛失、盗難届け出をして通話を止めても基本料金はかかる、とされている(携帯・自動車電話・バケット通信サービス・ドコモのべんりがいどぶっく関西版115頁参照)。キャッシュカード紛失問題については、後記別冊ジュリスト「消費者取引判例百選」68事件参照

9 霊感商法、霊視商法など、宗教名目の悪徳商法については、宗教と消費者弁護団ネットワーク編著「宗教名目による悪徳商法」緑風出版参照。
10 組織加盟者に商品を販売し、購入者が再販売して行き、新規加入には利益を与える、というマルチ商法もしくはマルチまがい商法は訪問販売法第三章で規制。これに似たネズミ講は無限連鎖講防止法(1978年)で規制(大村「消費者法」112頁参照)。
11 訪問販売法は業者による訪問販売協会、通信販売協会設立について規定しており(10条の2、5)、以下のように設立されている。
日本訪問販売協会のホームページ
http://www.jdsa.or.jp
日本通信販売協会のホームページ
http://www.jadma.or.jp
いずれも消費者110番を設けて、相談に応じている。大阪の電話番号は下記。
日本訪問販売協会06−6946−9654
日本通信販売協会06−6357−1590
国民生活センターのホームページ
http://www.kokusen.go.jp/
京都府消費生活科学センター075−821−0210
宇治市消費生活相談室0774−22−3141
12 事業者サイドの消費者相談
「お客様センター」「サポートセンター」は苦情処理としては限界があっても、技術指導を受ける面では有益(パソコン購入の決め手はサポートとさせいわれている)。
13 これまで問題の多かったエステ、外国語学校、家庭塾、家庭教師などの役務割賦訪問販売について、行政指導のもとで、標準約款ができた。作ったのは「日本エステック研究財団」「全国外国語教育振興協会」「社団法人全国学習塾協会」「家庭教師派遣業自主規制委員会」である。
14 消費者紛争は費用や迅速性を考えると上記、市民生活センターなどの地方自治体の相談室とか、事業者サイドの相談機関利用で解決したり、行政にもかかわるケースは総務庁に置かれている行政相談委員法による行政相談員(全国に5000人配置)に対する相談などで解決するのがベストであるが、紛争は最終的には民事訴訟で解決される。
 多数の消費者が集団訴訟(クラスアクション)を提起する場合には、選定当事者制度(民事訴訟法30条、115条1項2号)が利用可能であり、大規模訴訟の特則があり(同法268,269条)、訴額が30万円以下の訴訟には少額訴訟(同法368条以下)が利用可能であり、訴訟形式によらずに、督促手続(同法382条以下)も利用可能であり、訴訟前に調停を申し立てることも可能であり、調停は費用も殆どかからないが、訴訟外手続は異議で効力が消滅したり、相手方の協力を必要とするなどの欠点がある。
 また事件が犯罪に該当すれば、告訴告発によって刑事手続が始まる。

15 「比較的最近の相談事例」・市民生活センターに相談した事例(京都市生活情報誌「マイシティライフ」平成12年2月号から平成13年5月号までに掲載のもの)

a デート(恋人)商法・電話がかかって来て、話しが合うのでデートしたら、ダイヤの指輪95万円余の契約をさせられた。

b 教育商法・子供さんの勉強のことでお話したい、というので会うと、183万円もの教材を買わされた。この主婦は家庭教師の件と誤解。

c 水道点検商法・青い水道局らしい服を着た男が来て、水道水の点検をして、水が悪い、と言って浄水器を取り付け、40万円もの契約をさせられた。

d 挨拶商法・近所の工事で挨拶に参りました、というふれこみで来て、屋根を見て、痛んでいる、とか、見本工事させて下さい、などと言って60万円の工事契約をした(屋根の修理は指定役務)。

e インターネット商法・代金を払っても品物がこなかったり、偽物だったりする。

f チラシ配布内職商法・ 代理店の登録料とチラシ代金で72万円支払ったが、契約以降、雲隠れ。 
g 美顔エステ無料体験商法・キャッチセールにかかって、ほっとおけば肌がどんどん悪くなる、と言われ、化粧品セット48万円を購入。

h 新聞強引勧誘・勧誘手段はビール券などの景品、無料サービス(景品は6月分新聞代の8%が上限。新聞公正競争規則)。

i トイレ修理代金・トイレが詰まったのでチラシで見た業者に頼んだら予想外の料金を請求された。緊急出動、24時間年中無休、低料金などは要注意。高額かどうかは京都市公認水道工事協会(075-771-7328)所属の他業者の見積もりと比較。電話で業者を呼んだ場合は、営業所に申し込んだのだから、クーリング・オフの要件を欠くとみられることに注意。

16 旧訪問販売法については梶村太一、深澤利一、石田賢一編「訪問販売法」青林書院参照

 

悪徳商法例

一 原野商法
 
割賦販売法、旧訪問販売法は取引対象を指定する方式をとってきたが、そこでは不動産売買は指定外とされ、営業所外不動産取引が宅建法37条の2のクーリング・オフで保護されていたに過ぎない(建設省建設経済局不動産課監修、宅地建物取引業法令研究会編著「宅地建物取引業法の解説」三訂版217頁以下参照)。新しい消費者契約法はこのような指定主義をとらないから、不動産売買も保護対象に取り込まれることとなる(消費者契約法第4条第4項第1号の、その他の当該消費者契約法の目的になうもの、には不動産が含まれる。逐条解説100頁)。

 従って従来は不動産に関するもっともポピュラーな悪徳商法である原野商法において、消費者は専ら民法90条などの民法理論で保護されてきた。

a 名古屋地裁昭和57年9月1日判決判例時報1067号85頁

「事件」原告不動産販売業者の社員二名が被告サラリーマン(25歳)を夜間、訪問し、北海道の原野330m2の共有持分2分の1を代金100万円で買うよう、深夜まで勧誘し、遂に被告は契約し、原告はこの売買代金を請求。
「判決」この土地は駅から15キロメートル離れた山間部の原野であり、原告がこれを一年前に1万円で買ったもので、この価額、交渉経過からすると、本件契約は被告の無知、窮迫に乗じて締結された暴利契約であり、民法90条違反で無効。請求棄却。
b 東京地裁昭和60年6月27日判決判例時報1199号94頁
「事件」公務員共済組合とは全然関係のない被告会社「新共済ファミリーサービス株式会社」はその発行する雑誌「ニュー共済ファミリー」に不動産広告を掲載し、A会社も広告を掲載していた。原告は広告には掲載されていなかったが、A会社の社員の被告会社の仲介物件である、という言葉に騙されて第三者所有松林を買った原告が登記も受けられず、A会社に支払った代金の返還も受けられず、被告会社に損害賠償請求。
「判決」顧客の利益を擁護するための注意義務違反あり。損害の三割肯定。

c 大阪地裁昭和62年3月30日判決判例時報1240号36頁、別冊ジュリスト「消費者取引判例百選」36事件(広告関与責任)

「事件」無価値の北海道の山林と原野を利殖物件と偽って販売した詐欺商法のパンフレットに推薦文を掲載した著名な俳優、歌手高田浩吉が販売会社、役員らと共に詐欺幇助として損害賠償請求を受けた。
「判決」推薦文の影響力を考えると販売会社の実態などを調査する義務があり、それに違反した、として賠償責任肯定。
d 大阪地裁平成6年4月22日判決判例時報1519号103頁
「事件」青森県の値上がり可能性の全くない山林原野を売りつけれた五名が売主に土地を供給した不動産業者の社長に損害賠償請求
「判決」故意責任はないが、原野商法業者に売却する際の注意義務違反があったので、有責。但し七割の過失を原告側に認めて相殺。
e 最高裁平成元年9月19日ジュリスト950号76頁
「事件」朝日新聞、日経新聞に広告掲載のマンションを購入したが、販売会社が倒産して支払い内金の返還が受けられず、朝日、日経に損害賠償請求。
「判決」新聞社には広告の真実性調査義務なし、として請求棄却(以上につき大村「消費者法」206頁以下参照)。

f 東京地裁平成2年9月25日判決判例時報1390号85頁、別冊ジュリスト「消費者取引判例百選」33事件
「事件」北海道の無価値の土地を高額に売りつけていた訴外会社の社員が突然、原告の家を訪問し、アンケート調査と言われて簡単なアンケートに答えたら、一週間後1万人の一人の抽選に当たった、と言われ、その一月後、訴外会社の事務所に連れて行かれて言葉巧みに勧誘されて北海道の無価値な土地を買わされ、代金などとして180万円を支払い、その後、購入者だけのパーテイに誘われて出席したときにも、購入抽選に当たった、と言われて同じような土地を買わされて120万円余支払い、その後も同様手口で土地を買わされ、180万円余を支払った。その後、全く無価値の原野商法にかかったことが判明し、役員、従業員に損害賠償請求。、
「判決」請求ほぼ認容。
二 先物金地金取引
最高裁第一小法廷昭和61年5月29日判決判例時報1196号102頁
「事件」金地金の先物取引会社の社員が商品取引の知識のない主婦に3時間にわたって勧誘し、リスク、委託追証拠金の必要などは説明せずに先物取引契約を締結させた。
「判決」契約締結の経過からすると著しく不公正な方法で行われた契約であり、民法90条に違反し、無効。
三 ペーパー商法・豊田商事
秋田地裁本庄支部昭和60年6月27日判決判例時報1166号148頁
「事件」原告は老人で難聴者であるが、昭和59年1月、被告豊田商事の社員が来訪し、11時間にわたって金地金の購入、それを被告に預託して賃料を支払う、という純金ファミリー契約を締結させ、100万円を支払わせた。損害賠償請求。
「判決」順良な一般市民の社会通念に反する違法な行為である。請求ほぼ認容。

旅行契約

(一) 昔に比較すると円は高いから、海外旅行は盛んであり、海外旅行契約上のトラブルも多い。
 外国語に堪能でない人が海外旅行に行くには旅行業者を利用しかない。この旅行業者を規制するのが旅行業法であり、この法律は旅行業者の登録制を採用し(3条)、誇大広告を禁止し(12条の8)、旅行者の保護を計っているが、1992年には旅行トラブル6800件といわれている。
 旅行業約款は所管大臣の許可をえなかえればならないが(12条の2は)、その14条には「主催旅行契約内容が変更された場合はキャンセル料なしに、旅行契約を解除できます。但し変更が重要なものでない場合はその限りではありません」と規定しているが、例えば、ドイツライン川沿岸の古城で宿泊する、という約束だったのに、出発直前に普通のホテルに変更された場合はキャンセルできるだろうか?
 旅行者にとって、利用航空会社とか、宿泊ホテルは、重大関心事であるから、キャンセル料なしにキャンセル可能と思われる(石田喜久夫「消費者と民法」170頁参照)。
(二) パック旅行中にチャーターしたバスが起こした事故につき、旅行会社の責任否定事例として静岡地裁昭和55年5月21日判決判例タイムズ419号122頁があるが、東京都神津島におけるシュキューバー・ダイビング・ツアーにおける参加者が踊り場から台風の海に転落して死亡した事件で、主催者の責任肯定した事例もある(東京高裁平成7年8月31日判決判例時報1571号74頁)。

十一 金融商品取引法
(一)金融商品は消費者の被害が予想される領域であるが、平成12年5月、金融商品の販売等に関する法律が成立し、平成13年4月1日から施行された。以下、重要な条文を記載する。
 
第1条(目的)
 この法律は、金融商品販売業者等が金融商品の販売等に際し顧客に対して説明すべき事項及び金融商品販売業者等が顧客に対して当該事項について説明をしなかったことにより当該顧客に損害が生じた場合における金融商品販売業者等の損害賠償の責任並びに金融商品販売業者等が行う金融商品の販売等に係る勧誘の適正の確保のための措置について定めることにより、顧客の保護を図り、もって国民経済の健全な発展に資することを目的とする。
第2条(定義)
 この法律において「金融商品の販売」とは、次に掲げる行為をいう。
1 預金、貯金、定期積金又は銀行法第2条第4項に規定する掛金の受入れを内容とする契約(郵便貯金に係るものを除く。)の預金者、貯金者、定期積金の積金者又は同項に規定する掛金の掛金者との締結
2 無尽業法第1条に規定する無尽に係る契約に基づく掛金(以下この号において「無尽掛金」という。)の受入れを内容とする契約の無尽掛金の掛金者との締結
3 信託財産の運用方法が特定されていないことその他の政令で定める要件に該当する金銭の信託に係る信託契約(当該信託契約に係る受益権が特定権利(証券取引法第2条第1項に規定する有価証券に表示される権利又は同条第2項の規定により有価証券とみなされる権利をいう。第6号イ及びハからホまでにおいて同じ。)であるものを除く。)の委託者との締結
4 保険業法第2条第1項に規定する保険業を行う者が保険者となる保険契約(以下この号において「保険契約」という。)又は保険若しくは共済に係る契約で保険契約に類するものとして政令で定めるものの保険契約者又はこれに類する者との締結
5 有価証券(証券取引法第2条第1項に規定する有価証券又は同条第2項の規定により有価証券とみなされる権利をいう。)を取得させる行為(代理又は媒介に該当するもの並びに同条第17項に規定する有価証券先物取引(第10号において「有価証券先物取引」という。)及び同条第21項に規定する有価証券先渡取引(第11号において「有価証券先渡取引」という。)に該当するものを除く。)
6 次に掲げるものを取得させる行為(代理又は媒介に該当するものを除く。)
イ 信託の受益権(特定権利であるもの並びにハ及びニに掲げるものに該当するものを除く。)
ロ 抵当証券法第1条第1項に規定する抵当証券
ハ 商品投資に係る事業の規制に関する法律第2条第3項に規定する商品投資受益権(特定権利であるものを除く。)
ニ 特定債権等に係る事業の規制に関する法律第2条第6項に規定する小口債権(特定権利であるものを除く。)
ホ 譲渡性預金証書をもって表示される金銭債権(特定権利であるものを除く。)
七 商品投資に係る事業の規制に関する法律第2条第2項に規定する商品投資契約の締結
八 特定債権等に係る事業の規制に関する法律第2条第6項第2号に規定する特定債権等組合契約の締結
九 不動産特定共同事業法第2条第3項に規定する不動産特定共同事業契約(金銭をもって出資の目的とし、かつ、契約の終了の場合における残余財産の分割若しくは出資の返還が金銭により行われることを内容とするもの又はこれらに類する事項として政令で定めるものを内容とするものに限る。)の締結
十 有価証券先物取引、証券取引法第2条第18項に規定する有価証券指数等先物取引、同条第19項に規定する有価証券オプション取引、同条第20項に規定する外国市場証券先物取引若しくは金融先物取引法第2条第9項に規定する金融先物取引等又はこれらの取引の取次ぎ
十一 有価証券先渡取引、証券取引法第2条第22項に規定する有価証券店頭指数等先渡取引、同条第23項に規定する有価証券店頭オプション取引、同条第24項に規定する有価証券店頭指数等スワップ取引若しくは金融先物取引法第2条第5項に規定する店頭金融先物取引又はこれらの取引の取次ぎ
十二 金利、通貨の価格その他の指標の数値としてあらかじめ当事者間で約定された数値と将来の一定の時期における現実の当該指標の数値の差に基づいて算出される金銭の授受を約する取引(前二号に掲げるものに該当するものを除く。)であって政令で定めるもの又は当該取引の取次ぎ
十三 前各号に掲げるものに類するものとして政令で定める行為
2 この法律において「金融商品の販売等」とは、金融商品の販売又はその代理若しくは媒介(顧客のために行われるものを含む。)をいう。
3 この法律において「金融商品販売業者等」とは、金融商品の販売等を業として行う者をいう。
4 この法律において「顧客」とは、金融商品の販売の相手方をいう。
第3条(金融商品販売業者等の説明義務)参照・証券取引法38条
 金融商品販売業者等は、金融商品の販売等を業として行おうとするときは、当該金融商品の販売等に係る金融商品の販売が行われるまでの間に、顧客に対し、次に掲げる事項(以下「重要事項」という。)について説明をしなければならない。
一 当該金融商品の販売について金利、通貨の価格、有価証券市場における相場その他の指標に係る変動を直接の原因として元本欠損が生ずるおそれがあるときは、その旨及び当該指標
二 当該金融商品の販売について当該金融商品の販売を行う者その他の者の業務又は財産の状況の変化を直接の原因として元本欠損が生ずるおそれがあるときは、その旨及び当該者
三 前二号に掲げるもののほか、当該金融商品の販売について顧客の判断に影響を及ぼすこととなる重要なものとして政令で定める事由を直接の原因として元本欠損が生ずるおそれがあるときは、その旨及び当該事由
四 当該金融商品の販売の対象である権利を行使することができる期間の制限又は当該金融商品の販売に係る契約の解除をすることができる期間の制限があるときは、その旨
2 前項第一号から第三号までの「元本欠損が生ずるおそれ」とは、当該金融商品の販売が行われることにより顧客の支払うこととなる金銭の合計額(当該金融商品の販売が行われることにより当該顧客の譲渡することとなる金銭以外の物又は権利であって政令で定めるもの(以下この項及び第5条第2項において「金銭相当物」という。)がある場合にあっては、当該合計額に当該金銭相当物の市場価額(市場価額がないときは、処分推定価額)の合計額を加えた額)が、当該金融商品の販売により当該顧客(当該金融商品の販売により当該顧客の定めるところにより金銭又は金銭以外の物若しくは権利を取得することとなる者がある場合にあっては、当該者を含む。以下この項において「顧客等」という。)の取得することとなる金銭の合計額(当該金融商品の販売により当該顧客等の取得することとなる金銭以外の物又は権利がある場合にあっては、当該合計額に当該金銭以外の物又は権利の市場価額(市場価額がないときは、処分推定価額)の合計額を加えた額)を上回ることとなるおそれがあることをいう。
3 一の金融商品の販売について二以上の金融商品販売業者等が第一項の規定により顧客に対し重要事項について説明をしなければならない場合において、いずれか一の金融商品販売業者等が当該重要事項について説明をしたときは、他の金融商品販売業者等は、同項の規定にかかわらず、当該重要事項について説明をすることを要しない。ただし、当該他の金融商品販売業者等が政令で定める者である場合は、この限りでない。
4 第一項の規定は、次に掲げる場合には、適用しない。
一 顧客が、金融商品の販売等に関する専門的知識及び経験を有する者として政令で定める者(第八条第一項において「特定顧客」という。)である場合
二 重要事項について説明を要しない旨の顧客の意思の表明があった場合
第4条(金融商品販売業者等の損害賠償責任)
 金融商品販売業者等は、顧客に対し前条の規定により重要事項について説明をしなければならない場合において、当該重要事項について説明をしなかったときは、これによって生じた当該顧客の損害を賠償する責めに任ずる。
第5条(損害の額の推定)
 顧客が前条の規定により損害の賠償を請求する場合には、元本欠損額は、金融商品販売業者等が重要事項について説明をしなかったことによって当該顧客に生じた損害の額と推定する。
2 前項の「元本欠損額」とは、当該金融商品の販売が行われたことにより顧客の支払った金銭及び支払うべき金銭の合計額(当該金融商品の販売が行われたことにより当該顧客の譲渡した金銭相当物又は譲渡すべき金銭相当物がある場合にあっては、当該合計額にこれらの金銭相当物の市場価額(市場価額がないときは、処分推定価額)の合計額を加えた額)から、当該金融商品の販売により当該顧客(当該金融商品の販売により当該顧客の定めるところにより金銭又は金銭以外の物若しくは権利を取得することとなった者がある場合にあっては、当該者を含む。以下この項において「顧客等」という。)の取得した金銭及び取得すべき金銭の合計額(当該金融商品の販売により当該顧客等の取得した金銭以外の物若しくは権利又は取得すべき金銭以外の物若しくは権利がある場合にあっては、当該合計額にこれらの金銭以外の物又は権利の市場価額(市場価額がないときは、処分推定価額)の合計額を加えた額)と当該金融商品の販売により当該顧客等の取得した金銭以外の物又は権利であって当該顧客等が売却その他の処分をしたものの処分価額の合計額とを合算した額を控除した金額をいう。
第6条(民法の適用)
 重要事項について説明をしなかったことによる金融商品販売業者等の損害賠償の責任については、この法律の規定によるほか、民法の規定による。
第7条(勧誘の適正の確保)
 金融商品販売業者等は、業として行う金融商品の販売等に係る勧誘をするに際し、その適正の確保に努めなければならない。
第8条(勧誘方針の策定等)
 金融商品販売業者等は、業として行う金融商品の販売等に係る勧誘をしょうとするときは、あらかじめ、当該勧誘に関する方針(以下「勧誘方針」という。)を定めなければならない。ただし、当該金融商品販売業者等が、国、地方公共団体その他勧誘の適正を欠くおそれがないと認められる者として政令で定める者である場合又は特定顧客のみを顧客とする金融商品販売業者等である場合は、この限りでない。
2 勧誘方針においては、次に掲げる事項について定めるものとする。
一 勧誘の対象となる者の知識、経験及び財産の状況に照らし配慮すべき事項
二 勧誘の方法及び時間帯に関し勧誘の対象となる者に対し配慮すべき事項
三 前二号に掲げるもののほか、勧誘の適正の確保に関する事項
3 金融商品販売業者等は、第一項の規定により勧誘方針を定めたときは、政令で定める方法により、速やかに、これを公表しなければならない。これを変更したときも、同様とする。
第9条(過料)
 前条第一項の規定に違反して勧誘方針を定めず、又は同条第三項の規定に違反してこれを公表しなかった金融商品販売業者等は、50万円以下の過料に処する。
附 則
(重要事項についての説明に関する経過措置)
2 この法律の施行後に業として行われる金融商品の販売等について、顧客に対し、この法律の施行前に重要事項に相当する事項について説明が行われているときは、金融商品販売業者等は、当該金融商品の販売等に係る重要事項について説明を行ったものとみなす。

金融商品取引判例
1 東京地裁平成6年3月10日判決判例時報1523号103頁

「事件」原告は被告丸国証券と信用取引口座を持っていたが、損金が出て、両者間にトラブルが発生した。原告の株式は全部売却するが、原告には売却損を負担させない約束をした。しかし被告は約束の期限内に売却しなかったので、原告の損失は拡大した。原告は保証金返還、損害賠償請求。
「判決」約束の期限内売却懈怠責任肯定。しかしこのようなトラブル後の損害の5割を相互に負担すべきである。
2 東京地裁平成6年2月15日判決判例時報1525号87頁
「事件」原告は被告岡三証券と株式取引、株式指数オプション取引(一定期間内にあらかじめ定められた価額で株式指数(東証株価指数など)を買い付け、または売りつける取引)をしていたが、被告の従業員が断定的判断の提供(証券取引法42条で禁止)とか、説明義務違反があったとして損害賠償請求。
「判決」違法な断定的判断があり、それが損失の原因となった、として被告の責任肯定。しかし7割の過失相殺。
3 東京地裁平成6年7月25日判決判例時報1509号31頁
「事件」原告ら1182名は訴外第一抵当証券株式会社(破産者)からモーゲージ証書(抵当証券の預かり証書)を購入した者であるが、訴外会社は資産は約9億8300万円しかないのに100億円を超えるモーゲージ証書を発行して倒産し、原告らは訴外会社の役員ら、従業員らと宣伝に協力した元大関琴風に損害賠償請求。
「判決」もと役員(名目的役員を除く)、従業員に対しては請求認容。琴風に対する請求は棄却(過失否定)。

十二消費者取引重要判例・森島昭夫・伊藤進編・別冊ジュリスト「消費者取引判例百選」以下の通し番号は百選における判例番号である。

1「クーリング・オフの口頭行使」 大阪簡裁昭和63年3月18日判決判例時報1294号130頁
「事件」子供用教材の訪問販売に対して購入の申込みをして、解除に関する事項の記載のある訪問販売法4条の書面を受領したが、6日後、教材を持参した社員に受領を拒絶した。書面によるクーリング・オフの意思表示はしていない。信販会社が立替金支払請求。
「判決」明白にクーリング・オフの意思表示をしなくても、商品の受領を拒絶したことで、クーリング・オフの意思表示をしたものとみることができる。クーリング・オフの意思が明白であれば、書面によらなくても有効。請求棄却。この判決は確定。
「松本恒雄解説」クーリング・オフの立法趣旨は、熟慮期間設定、不当な勧誘の立証困難をカバーする、という二点にある。クーリング・オフの要式主義は、書面を意思表示の立証方法の例示にあげたものであろうから、意思表示が明白であれば、書面によらないクーリング・オフも有効。

2「不備な訪問販売法5条書面とクーリング・オフ期間」渡橋地裁平成5年8月30日判決判例タイムズ844号252頁
「事件」平成4年6月13日、ナショナル・パナホームの代理店と称する被告会社の従業員に「建物の外壁にアルミサイディング工事をしてモデルハウスにすると、広告宣伝費で材料代がただになる。材料はナショナルのものである」といわれて原告は工事付帯材料売買契約を締結し、同年7月、工事は完了したが、被告はパナホームの代理店ではなく、材料も他社のもので、契約の際に受領した訪問販売法5条の書面にはクーリング・オフについての記載はあったが、そのほかの法定事項に不備があった(販売価額の合計額だけ記載、契約担当者の氏だけ記載、商品は一式とだけ記載)。そこで原告は同年8月31日、書面でクーリング・オフの意思表示をし、支払い済みの代金の一部と工事の撤去を請求。
「判決」不備な書面の交付によってはクーリング・オフの期間は進行していないから、原告のクーリング・オフは有効。請求認容。この判決は確定。
「清水巌解説」訪問販売法5条の書面にクーリング・オフに関する記載が欠けているとクーリング・オフの期間は進行しない、というのが判例であるが、その余の事項についての不備を扱ったのはこの判決だけである。契約条件に関する事項は重要であり、その不備、欠落は書面不交付とみられる。クーリング・オフ期間は業者の適正書面の再交付から進行に、それがない場合は、契約締結時より商法522条の5年経過でクーリング・オフ権は消滅する。

4「割賦販売法30条の4の抗弁切断と既払金返還請求」東京地裁平成5年9月27日判決判例時報1496号103頁
「事件」原告は平成3年5月、訴外会社から外車を1030万円で購入し、内金650万円について割賦購入あっせん業者である被告と立替払い契約を締結し、割賦金254万円余を支払った。しかし外車は車体部分に不良があり、修理して引き渡す、ということになっていたが、外車は他に売却され、訴外会社は倒産した。原告は外車売買契約を解除し、被告に対し、既払金254万円余と未払い金の債務不存在確認請求。
「判決」割賦販売法30条の4は消費者保護のため、立替払い契約に基づく立替金の請求に対し、これとは別個の契約である売買契約上の事由で支払いを拒絶権利を与えたもので、この抗弁権の行使で立替払い契約まで失効するとみることはできない。請求棄却
「千葉恵美子解説」割賦販売法30条の4の効果として、支払い拒絶権だけではなく、立替払い契約まで失効し、既払い金の返還請求ができるか、については積極説、消極説があり、学説は既払い金返還請求を認める説が強い。本判決は消極説にたつもの。

6「立替払い金返済と債権の準占有者」仙台高裁昭和57年11月12日判決金融・商事判例665号46頁
「事件」被告は訴外A社の代理店Bのセールスマンの勧誘されて自販機を購入し、原告信販会社と立替払い契約締結。その後、被告はCに一括弁済したが、Cはこれを着服し、行方不明になった。原告は被告に立替払い金を請求し、一審で敗訴し、控訴。
「判決」原告はB及びCに立替払い契約締結、改訂の代理権を与えており、Cは立替払い金受領の代理権はなかったが、Cは債権行使全般につき代理権があるように行動していたから、被告がCに代理権があると信じたことには過失はない。控訴棄却。
「石川美明解説」販売店が信販会社の代理人といえるかについては否定説が有力であるが、民法478条の債権の準占有者は僭称代理人も含むから、本件事実関係下で、Cに対する被告の弁済を有効とする本判決の結論は正当である。

29「眺望環境破壊とマンション販売業者の責任」大阪地裁平成5年12月9日判決判例時報1507号151頁
「事件」原告らは昭和60年から62年にかけて被告から7階建てマンション購入。被告は「隣接する南側隣接地は被告所有なので2階建てまでの建物しか建築しない」と説明。ところが被告は昭和63年、南側隣接地を訴外会社に売却したが、その売買契約には建築制限条項が含まれていた。訴外会社はそれを無視して5階建てマンションの建設を始め、原告らは建築続行禁止仮処分申請をしたが、和解で取り下げ、平成2年10月頃、完成。原告らは南側眺望を害され、マンションの資産価値も下落したなどとして、損害賠償請求。
「判決」被告は原告らの南側眺望に対する期待を裏切ったものであり、原告らに対する売却後の行為は信義則、に反する、として一部請求認容。
「本田純一解説」本件のようなケースでは、建築開始の第三者に対する工事禁止仮処分が申請されることが多い(最近の認容例・仙台地裁平成7年8月25日決定)。

39「ゴルフ場開場遅延責任」東京地裁平成5年6月24日判決判例時報1491号113頁
「事件」原告会社は平成元年11月、被告岩瀬観光開発株式会社から茨城県のウイルソンゴルフジャパンというゴルフ場の会員権を入会金400万円、預託金1600万円で購入したが、ゴルフ場は二年経ってもオープンせず、被告会社の関連会社は倒産し、ゴルフ場オープンは平成5年になる予定と言われた。そこで平成4年3月会員契約を解除し、入会金などの返還を請求。
「判決」本件のオープン遅延は社会通念許される範囲を超えている。請求全部認容。本件ゴルフ場は平成5年6月オープンした。
「浦川道太郎解説」限界線すれすれの判決だが、判例傾向に沿うもの。

42「豊田商事事件」大阪高裁平成元年3月31日判決判例時報1327号40頁
「事件」63歳の無職の夫と二人で年金暮らしの女性宅に昭和57年12月、豊田商事のセールスマンであった被告が訪問して数時間にわたって金地金の購入をすすめ、翌日もすすめたので、原告は仕方なく200グラム購入することにした。その翌日、被告は支店に原告を連れて行き、ビデオを見せるなどして、現物を持っていると危険だから、豊田商事が預かる、10%の賃料を払う、というので、現物を豊田商事が賃借する、という金地金1キロのファミリー契約を締結した。その後、数回にわたって契約を更新し、合計2000万円をつぎ込んでしまった。豊田商事は昭和60年7月、破産宣告を受けたので、原告は被告あてに損害賠償請求。一審敗訴。
「判決」組織的詐欺行為に加担した者として責任がある。請求認容。
「森島昭夫解説」一連の豊田商事関連の判決の一つである。

54「未成年者に対するキャッチセールス」茨木簡裁昭和60年12月20日判決判例時報1198号143頁
「事件」昭和58年8月、18歳の女性が繁華街を歩いていたら被告販売業者の従業員からキャッチセールスを受け、事務所でエステ美容と化粧品合計16万5000円の契約をして、被告信販会社と立替え払い契約を締結した。契約時に原告は18歳と述べたが、被告販売会社の社員が生年月日を成人となるように書くようにいわれてそうした。原告は被告販売業者には代金の一部として当日1万円、翌月、5000円支払い、被告信販会社にも翌月1万4000円支払った。翌昭和59年1月、原告は被告信販会社に対し、同年6月、被告信販会社に対して契約取消しの意思表示(上杉・民法4条2項の取消しであろう)をなし、支払い済み金銭の返還、債務不存在確認などを請求。
「判決」被告信販会社の社員の指導で成人のように契約書に記載したのであり、被告販売会社は被告信販会社の事務を代行していたのであるから、被告両社は、未成年者が詐術を使ったときには取消権を失う、という民法20条は主張できない。また原告は一ヶ月7ー8万円の収入で、食費、実家への仕送りを控除すると月額2−3万円の余裕しかなかったから、原告の契約に親権者が包括的に同意を与えたとか、処分を許された財産行為ということもできない。請求認容(被告販売会社との間では未使用化粧品返還との引替給付を含む)。
「加賀山茂解説」昭和63年の訪問販売法改正により、本件のようなキャッチセールにも訪問販売法の適用があるようになり、クーリング・オフも可能となった。
 訪問販売、すなわち無店舗販売は、店舗を構え、商品選択、苦情処理も行う店舗販売に比較すると、維持費などの点で甚だ有利であり、不公正な販売方法で消費者に損害を与えつつ成り立っている商法であるから、クーリング・オフが不行使の場合に限り免罪されるものである。本件は原告が成人、未成年であるかを問わず、不公正な取引から解放されるべき取引である。
 本件は原告が消費者センターで相談し、消費者問題に詳しい弁護士の紹介をえて提訴した事件である。

55「アポインメントセールと錯誤」名古屋高裁昭和60年9月26日判決判例時報1180号64頁
「事件」20歳のタイル職人である被告は昭和56年9月、訴外販売会社の女性社員Aから「海外旅行に安く行ける」という誘いの電話を受けて訴外会社に赴き、Aから海外旅行の話しを聞かされ、海外旅行に安く行けて、ホテル、レンタルカーも割引になる海外旅行会員になるように勧められ、会員になると英会話カセットが毎月二、三回送られてくる、という話しを聞いて入会することになり、会費総額37万5000円、頭金7500円、毎月1万3500円の割賦払いにすることになり、原告信販会社と立替払い契約を締結した。原告信販会社が支払いを求めて提訴。一審は被告の錯誤の主張を認めて請求棄却。原告信販会社控訴。
「判決」本件契約は被告にとって殆ど無用の、英会話用カセット70本、スタデイガイド一冊、女性百科15巻の販売契約である。被告はこれをよく知っておれば決して売買契約を締結しなかったであろうから、要素の錯誤があり、契約は無効。控訴棄却。
「高森八四郎解説」錯誤無効の判断は正当である。なお本件は抗弁切断を否定する割賦販売法30条4追加前の事件である。

60「永久脱毛」名古屋地裁昭和56年11月18日判決判例時報1047号134頁
「事件」足が毛深いのを気にしていた原告は昭和49年夏頃、永久脱毛処置の申込みをして、翌年1月、看護婦からピンセットで毛を挟み、高周波で抜いて行く治療を受け、三日間で両足の毛は全部、抜き取られ、一ヶ月か二月ごとに同様処置を受けたが、目立った効果はなく、翌51年6月からノーベルコロナという機械で高周波を使い、毛根を焼いて凝固させる治療を受け、昭和53年5月まで31回の治療を受けたが、効果がなかったので、処置を看護婦に任せたこと、効果がないことについての説目はなかったことを理由に治療費相当の損害と慰謝料200万円を請求。
「判決」脱毛処置は医療行為とはいえない程度の、簡単なものであるから、看護婦に任せたことは違法とはいえない。しかし永久脱毛は困難であることの説明はすべきであった、として損害認容(慰謝料は30万円認容)。
「青野博之解説」美容整形における説明義務は特に重要である。
「上杉補充」機械による永久脱毛、すなわち永久脱毛機についてもトラブルが発生する(この点については大村「消費者法」74、143、147頁参照)。

62「ダイヤルQ2利用料金」大阪高裁平成6年8月10日判決判例時報1513号126頁
「事件」ダイヤルQ2とは、外国語ニュース、株式情報などの有料情報提供サービスで、NTTが平成元年9月頃から大阪地区で開設した事業である。被告NTTはダイヤル通話料金を、被告情報提供業者は情報料などの支払いを主張するので、原告はこの通話料金、情報量などは原告の高校生の息子の電話無断使用で発生したものである、として債務不存在確認訴訟を提起し、被告NTTは通話料(13万7670円)、被告情報提供業者は情報料(36万2710円)の支払い請求。一審は原告の請求をほぼ認容。ダイヤルQ2関係の通話料、情報料支払い請求は棄却。NTT控訴。
「判決」ダイヤルQ2サービスは無認可事業の可能性があり、そうでなくても、社会的に殆ど無価値な情報を法外な価額で思慮分別に欠けた青少年に売りつけるもので、これによって通話料、手数料などの収入をあげることは社会常識に照らし是認できず、電話加入者である原告に負担させるのは信義則上許されない。
「新美育文解説」本件のような電話加入契約者は情報提供契約の当事者ではないから、情報料の支払い義務はない。またダイヤルQ2関連通話料は高額になり、加入名義者に管理責任を問いがたいこと、公共性のある通常の通話料と違うことなどから、加入名義者に回収代行義務(約款162条)を負担させることは信義則に反する。

64「パック旅行の内容変更」東京高裁昭和55年3月27日判決判例時報962号115頁
「事件」旅行業者である被告は、パリ、ミラノ、ローマにおける皮製品見本市などの視察を主眼とした昭和52年9月6日から12日間、費用一人39万8000円、参加人員35名の海外流行ツアーを計画し、製靴会社の顧問である原告はこれに参加した。この旅行は往復とも航空機は北回りとされていたが、手配ができなくなったため、帰路は南周りとなり、ローマ宿泊2日のうちの1日がパリに変更された。旅行約款10条第2号には「やむをえない場合は旅行者の承諾をえて予定を変更できる」と規定されていた。帰国した原告は日程の無断変更は寒不履行であるとして、支払い済み代金など41万7600円(東京大阪間の往復航空費1万9600円を含む)と慰謝料20万円を請求。一審は日程変更は航空機搭乗券の過剰販売(オーバーブッキング)が原因であり、もともと廉価ツアーである、などとして請求棄却。原告控訴。
「判決」本件変更は重要な変更であり、旅行者の承諾をえておらず、債務不履行に当たる。しかし不完全ながら旅行はできて、原告も旅行目的をほぼ果たしているから、費用全額を損害とはいえず、東京大阪往復航空費は参加者負担の定めであったのであるから、これも損害とはいえない。慰謝料5万円だけ認容。被告上告(棄却されたのこと)。
「高橋弘解説」オーバーブッキングによって生じた旅行日程変更を主催者の管理できない、やむをえない事由に基づくものとみるかどうかは国によって扱いが違う。オーバーブッキングで容易に旅行業者を免責させるのは妥当でないから、本判決には先例的意義がある。

68「他人のキャッシュカード無断使用と銀行の免責」最高裁第二小法廷平成5年7月19日判決判例時報1489号111頁
「事件」原告は被告富士銀行とキャッシュカード契約をして預金をしていたところ、昭和56年4月、何者かが原告のカードと暗証番号を用いて195万円余を引き出した。原告は被告銀行にその支払いを請求したが、銀行は「カードによる支払い請求に際し、暗証番号が一致した場合、カードが盗難、偽造、盗用であったも、銀行は責任を負わない」というカード契約における免責条項を援用して支払いを拒絶。原告の請求は一、二審とも棄却。原告上告。
「判決」銀行の暗証番号管理が不十分であったなど特段の事情がない限り、免責条項により銀行は免責される。上告棄却。
「尾島茂樹解説」このような場合の銀行の免責は民法478条(債権の準占有者に対する弁済)、480条(受取証書持参人に対する弁済)を根拠にする説、約款の効力が根拠である、という説があるが、478条説が有力。銀行側の管理不十分には暗証番号管理だけではなく、システム全体の維持管理が含まれる。外国では預金者の届け出を条件に預金者の負担額を一定限度に止める制度もある。本件当時にはカードに暗証番号が記入されており、現金自動支払機(CD機)が入力暗証番号とカード記載の暗証番号を照合していたから、カードから暗証番号を読み出すことも可能であったが、現在ではカードには暗証番号に記入されておらず、四桁のゼロが記載されており(暗証番号のゼロ化)、ホストコンピューターが入力番号をチェックすることになっている。

80「サラ金債務と日常家事債務」東京高裁昭和55年6月26日判決判例時報972号32頁
「事件」被告夫は原告から昭和48年、22回にわたって合計520万円余を借り受け、原告は被告夫のほか被告妻に対し、支払い請求訴訟提起。一審は被告夫の請求は一部認容されたが、被告妻の請求は棄却された。原告控訴。
「判決」原告は被告一家の日常家事に属する債務として夫の貸し付けたというより、高利による自己の利益だけを考えて貸し付けていたと思われる。この日常家事債務につき民法110条の表見代理が成立するには単に夫の言動だけではなく、妻の容認行為など客観的な事情が必要であるが、それは認められない。控訴棄却(確定)。
「右近健男解説」サラ金、クレジット、キャッシングなどにおいて民法761条の日常家事債務についての夫婦の連帯責任、この責任に基づく民法110条の表見代理が認められる判例は少なく、否定例が多い。
「上杉補充」夫が家計のためにサラ金から借金したり、家事日用品をクレジットで購入すると、妻は民法781条で連帯債務を負うか、という問題が起こり、夫が妻名義で借金したり、物品を購入すると、本来は無権代理であるが、種々の事情から夫の無権代理行為は民法110条の表見代理によって、その効果が妻に帰属するか、という問題が起こるのである。

99「石油カルテル鶴岡灯油事件」最高裁第二小法廷平成元年12月8日判決判例時報1340号3頁
「事件」昭和47、8年の第一次オイルショックの際、日本石油、出光興産、共同石油、三菱石油などの石油元売り12社が五回にわたって値上げ協定を行い、公正取引委員会がこれを違法として是正勧告がなされたことを契機として灯油を購入した消費者が損害賠償訴訟を提起した。一審の山形地裁鶴岡支部は請求を棄却し、二審の仙台高裁秋田支部は請求をほぼ認容し、原告被告双方から上告がなされた。
「判決」原告らが被る損害は現実購入価額想定購入価額との差(現実購入価額−想定購入価額=損害)が立証されねばならない。想定価額は協定実施から消費者が灯油購入までに顕著な経済条件、市場構造など経済事情の変動がなければ、価格協定実施直前の価額(直前価額)と推定できるが、本件には協定実施から消費者が灯油購入までに顕著な経済条件、市場構造など経済事情の変動があるから直前価額をもって想定価額とすることはできない。従って直前価額をもって想定価額として原判決は違法である。破棄自判・一審判決は妥当。
独占禁止法第3条「事業者は私的独占又は不当な取引制限をしてはならない。」第7条「公正取引委員会は第3条に違反する行為を排除するため必要な措置をとることができる。」第25条「第3条に違反した事業者は無過失損害賠償責任を負う。」
「赤松美登里解説」独禁法25条とは別に民法709条に基づく損害賠償請求も可能。最大の問題点は消費者側の損害の立証である。立証責任の転換論よりは、具体的立証方法を模索すべきではないか。

101「主婦連ジュース表示審判」最高裁昭和53年3月14日判決判例時報880号3頁
「事実」被告公正取引委員会は昭和46年3月社団法人日本果汁協会などの申請の基づき「果汁飲料等の表示に関する公正競争規約」を認定した。この規約には、果汁含有率が10%以上のものは10%きざみに、5%以上10%未満のものは果汁10%未満と表示することとされたが、果汁5%未満のものまやは果汁を含まないものは、その旨の表示の代わりに「合成着色飲料」「香料使用」等と表示すえrばよい、とされていた。原告主婦連合会とその会長はこのような表示は一般消費者に果汁を含有していないことを誤りなく伝えるものではない、として委員会の認定は不当景品類及び不当表示防止法(景表法)10条2項1号ないし3号の要件に該当せず、違法である、として被告に不服の申し立てをした。被告は原告らは不服申し立ての資格がないとてい却下。原告らはこの決定の取消し訴訟提起。一審の東京高裁は審決と同じ理由で却下。上告。
「判決」景表法は公正な競争秩序の維持、すなわち公益の保護であり、一般消費者の受ける利益は反射的ないし事実上の利益であり、法律上保護される利益ではない。上告棄却。
「木元錦哉解説」行政処分に対して不服申し立てをする法律上の利益には「第1説・法律上の権利説」「第2説・法律上保護された利益説」「第3説・事実上の利益接」の三説あるが、最高裁は第2説をとっている。


参考文献
一 我妻栄「債権各論・上巻、中巻一、二」岩波書店
二 星野英一「民法概論W(契約)」良書普及会
三 内田貴「民法U」債権各論・ 東京大学出版会
四 森島昭夫・伊藤進編・消費者取引判例百選・有斐閣
五 大村敦志「消費者法」有斐閣
六 石田喜久夫「消費者民法のすすめ」法律文化社
七 経済企画庁国民生活局消費者行政第一課編「逐条解説消費者取引法」商事法務研究会(本文中では逐条解説として引用)
八 梶村太一・深澤利一・石田賢一編「割賦販売法」青林書院
九 梶村太一・深澤利一・石田賢一編「訪問販売法」青林書院
十 民法について最も詳細な注釈書は有斐閣(新版)注釈民法である。

本稿は、平成13年6月16日施行の宇治市生涯学習センター主催市民大学法律コースの講義原稿である。


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