イギリスの歴史法学者Henry Sumner Maine（１８２２－８８）の有名な言葉
「from status to contract身分より契約へ」
封建時代、土地利用は、領主と領民の身分関係で規制され、雇用も徒弟制度という身分関係で規制されることが多かった。これでは自由経済、すなわち自由な土地と労働力利用を前提とする自由な資本主義経済は誕生できない。資本主義経済が誕生するには自由な土地所有権、賃貸借関係、雇用関係が成立する必要があった。
メインが生きていたのは江戸時代末期であるが、江戸時代末期の日本の事情はどうだったか。江戸時代の身分関係は「士農商工」という言葉に象徴される。武家、商家、農家の勤務、奉公関係は基本的には「契約関係」であったが、契約当事者は対等ではなく、使用者の立場が優勢であり、給料など、対価の保障はなかった。
土地は全部、幕府のもので、私有地としては藩主が拝領した屋敷くらいであった。これも自由に処分はできず、幕府の許可で、他の土地と交換できただけ。
町人の家屋敷は私的所有に近かったが、百姓に対しての譲渡は禁じられていた。
農民の田畑所有も私的所有に近かったが、これも売買を禁止したり、制約が多かった（以上については牧英正・藤原明久編「日本法制史」１９１頁以下参照）。
（一） 江戸幕府崩壊により開国した日本政府に課せられた最初の課題は、諸外国と交流するための体裁作り、すなわち憲法、民法、刑法、訴訟法、商法などの法律を制定、整備し、近代的な法治国家的国家体制を確立することであった。
これが近代日本の第一次的立法変革期（目標は日本の近代化）であり、昭和２０年、終戦後の立法が第二次的立法変革期（目標は日本の民主化）であり、平成に入ってからの現代が第三次立法変革期（目標は消費者保護）である、といわれている（星野英一「民法のすすめ」岩波新書２１２頁）。
明治政府は諸外国との間に結んでいた不平等条約を改正するため、早急に法律を整備する必要があり、最初はフランス人
ボアソナードに民法制定を依頼。明治２３年に財産編、身分編を含む民法（
旧民法）を公布。これに対して、日本人学者から猛烈な反対があり、明治２９年、新たな民法財産法が公布され、明治３１年、民法身分編が公布され、いずれも同年から施行された。これが現在の民法である。この民法のうち身分編は昭和２０年の敗戦後、大改正された。財産編もぼつぼつ改正されている（広中俊雄・星野英一編「民法典の百年」Ⅰ全般的観察３頁以下参照）。
（二） 今、日本は法治国家といわれている。多くの法律が国家の行動、国民の生活を規制している。大きく分けて法律は公法、私法に分けられ、私法の中心が民法である。
民法のうち民法総則、物権、債権は１８９６年（明治２９年）公布され、親族、相続は１８９８年（明治３１年）公布され、いずれも１８９８年から施行された。親族、相続は終戦後の１９４７年（昭和２２年）大改正され、総則なども逐次、小改正されているが、民法の基本骨格が１００年経ていることは疑いない。
旧約聖書、新約聖書の「約」は契約の「約」である。
ユダヤ教、キリスト教、イスラム教はセム族（西アジヤ、アラビヤ、アフリカ東北部のアラビヤ、ユダヤ、エチオピヤ人など）のなかの宗教であるが、教祖が信者に戒律を伝え、これを実施させるテクニックとして、その戒律は自分の教えではなく、自分より上位の唯一神の教えであり、自分はそれを神から啓示を受けて伝達するもの過ぎない、と説明し、かつ、神の言葉であるとして、神は信者であるお前たちと、かって、お前たちは神の教えをきく、という契約を結んだから、その契約に基づいて、戒律を教えるものであると、いうことも重ねて伝達し、戒律遵守を効率あらしめようとするのが常であった。
このように「契約」が宗教上に利用されるということは、そのことの以前に「契約は守らなければならない」という世俗的戒律、規範が存在してことを前提とする。
ドイツ人であるグリム兄弟（１８世紀末に生まれて、１９世紀中頃死亡）が民話を収集したものが「グリムの童話」として伝わって入るが、そのなかの
「蛙の王様」の話は、一緒に暮らす、という契約で、お姫様が池に落した黄金の鞠を拾った蛙の話であるが、蛙との約束を守ろうとしないお姫様に対して父王は「蛙との契約でも、契約である以上、守らなければならない」と厳しく諭す話である。
「手なし娘」の話は、うっかり、悪魔に娘を譲った父親が、涙を恐れる悪魔に、娘が泣けないようにその手を切り取ることを約束し「約束だから」とそれを実行する話である。
少なくともドイツを中心とするヨーロッパには「契約重視の世俗的規範」が古くから存在したと想像される。
日本にも「武士に二言はない」という契約重視の言葉がある。
しかし、規制緩和のカウンターバランスといわれる消費者保護時代、不況時代の新しい救貧法といわれる自己破産、個人再生時代といわれる現代は、債務者の無条件的な債務からの解放とか、不当、不公平な契約からのクーリング・オフなどによる消費者解放は、契約の拘束力を弱める趨勢のものである。契約も時代、時代で、異なる扱いを受けるのである。
我々の誕生自体は契約に基づくものはないが、誕生には産婆、病院の介護があるのが普通であり、これは分娩介助契約に基づくものである。その後、赤ちゃんの養育は親の無償奉仕を中心とするが、親が赤ちゃんを養育するには食物、衣料品の購入、すなわち購入契約が必要である。
赤ちゃんがある程度成長してからは、保育所、幼稚園に入ることからはじまり、小学校以降の学校入学はすべて契約に基づく行為である。
子供が成長し、意思能力をもつようになると、自らゲームソフトを買ったり、バスに乗ったり、食べ物を買ったり、色々な契約をするようになる（小遣いのように親から処分を許された財産は、子供が自由に処分可能である。民法５条）。
もっと大きくなり、大学に入学するのは、公立、私立大学を問わず、学校教育契約に基づく行為である。
学生の下宿生活を考えと、朝起きてから、学校に来るまでの交通機関の利用は契約に基づくものであり、昼食をとるのもそうであり、帰宅してからの生活（物品購入、映画鑑賞などなど）も契約に基づくものである。
学校を卒業してからの就職は雇用契約、結婚も契約、離婚も多くは契約、病気治療も契約、はかなく死亡した場合の葬儀、墓地埋葬も契約である。
このように、生まれてから死ぬまで、人間は無数の契約を締結しており、ある一面では人間の一生は「契約で始まり、契約で終る」ということができる。
資本主義社会では土地所有権の自由の保障、雇用、売買などの契約の自由と効果の保障が必要である。
しかし社会が繁栄した段階では、勝者、強者と敗者、弱者の格差が発生する。この格差は革命、クーデター、暴動、内乱などの社会不安の原因である。
このため、弱者保護のための政策が必要となり、契約自由制限もその政策の一つである。
「契約の自由」とは？
ａ 締約の自由・契約してもよいし、しなくてもよい。商品は買ってもよいし、買わなくてもよい。
ｂ 相手方選択の自由・就職でも、結婚でも相手方選択の自由がある。
ｃ 内容決定の自由・パンの値段は売主が自由決定。高ければ買わねばよい。
ｄ 方式の自由・手形行為、遺言などを除き、契約の方式は自由。もっとも重要契約では証拠として契約書を作る方が良い。
「契約自由の制限」とは？
ａ 承諾自由の制限・電気、ガスなどの独占的事業、公証人、司法書士などの公共的職務
b 医師、助産婦などの公益的職務については承諾の自由が制限される。承諾する義務がある。借地借家のような不動産の利用でも更新拒絶の制限がある。借地借家法６、２８条。
c 相手方選択の自由の制限・労働運動をしたことで雇傭拒否はできない。労組法７条１
号。
d 内容決定自由の制限・利息制限とか、借地契約のおける期間制限（借地借家法３条で原則３０年）。
e 方式自由の制限・手形は要式行為であり、労働協約は書面作成が必要。労組法１４条。
（一） 典型契約（有名契約）と非典型契約（無名契約）
民法５４９条の贈与契約から民法６９５条の和解契約までの１３個の法定契約を「典型契
約」または「有名契約」といい、典型契約以外の民法に規定のない契約を「非典型契約」または「無名契約」という。民法制定時に存在したが、制定時に無視（neglect）された契約、または民法制定当時に予想もしなかった契約で、民法制定後に社会の必要から誕生した契約群（例えば医療契約、旅行契約、出版契約、放送契約、学校教育契約など）は非典型契約となった。
非典型契約（無名契約）の一種であるが、複数の契約が混合している契約を「混合契約
」ということがある。例えばバーでの遊興契約（物の売買とサービス供給契約の混合）とか、製作物供給契約（請負契約と売買契約の混合）がそれ。この混合契約に、どの典型契約を準用、類推適用するかが問題。合目的的に考えることが大切。飲食できない法人が飲食代金債務を負うのは何故か？
（二） 諾成契約と要式契約・要物契約
諾成契約・合意だけが契約成立要件であるもの。売買、賃貸借、雇用など重要な契約はすべて諾成契約。
要式契約・契約の成立要件又は効力要件に書面作成が必要となるもの。契約ではないが、手形、遺言は要式主義をとる。贈与に関する民法５５０条は純然たる要式契約の規定ではなく、取消規定であるが、書面契約の方が有利であるから、半要式契約か？
結婚、養子縁組は届け出が必要であるから、一種の要式契約。民法７３９、７９９条。
要物契約・合意のほか、物の引き渡しが契約成立要件であるもの。古い、余り機能的でない無償契約に多い。消費貸借（民法５８７）、使用貸借（５９３条）、寄託（６５７条）が要物契約。これは沿革的理由が多い。
スピードと経済性を重視する近代生活では諾成契約を原則とする。しかし消費者保護のため一種の要式主義が採用されつつある。旧訪問販売法４条、５条は申込み、契約時の書面作成義務を規定し、クーリング・オフは契約書面交付時をクーリング・オフ期間計算の起点とする。同法６条（旧訪問販売法は特定取引に関する法律と名称が変更され、一部改正され、平成１３年６月１日から施行）。
（三） 双務契約と片務契約
双務契約・例えば、売買契約の売主は権利移転債務を負い、買主は代金支払い債務を負うが、この両債務は対価的に牽連しあっている。
代金の支払い債務を負ってくれるから物の引渡債務を負う、物の引渡債務を負ってくれるから代金支払い債務を負う、という相互的債務負担についてのgive
& takeの関係。
このように「当事者双方が対価的な債務を負担する契約」が双務契約。
片務契約・贈与、消費貸借、使用貸借、寄託契約のように、当事者の一方だけしか債務を負担しない契約。返還約束した一方が物を受け取ること（引渡し）で成立する消費貸借、使用貸借では、借主の物返還義務しか規定されておらず、貸主の引渡し義務の規定はないから、片務契約である。もっとも利息付き消費貸借は片務契約であるが、有償契約である。
双務契約の方が片務契約よりも、圧倒的に社会的機能が大きい。
（四） 有償契約と無償契約
有償契約・債権者、債務者の経済的出捐を比較するもので、契約当事者が対価的出捐をする契約が有償契約。
代金を払ってくれるから物を売る、物をくれるから代金を払う、という相互的経済的出捐（損失、負担）についてgive
& takeの関係がここにもある。
無償契約・そうでなく、相互的対価的出捐がないものが無償契約。贈与契約がその典型。
双務、片務契約は契約の法律学的、債務的観察による分類であるが、有償、無償契約は経済学的、経済的観察による分類である。
双務契約よりも有償契約の方が概念範囲がより広い。従って、双務契約はすべて有償契約であるが、利息付き消費貸借のような片務契約でも有償契約であることに注意。
要物、片務、無償契約より、諾成、双務、有償契約の方が社会的機能、重要性が大きい。
（五） 継続的契約と一時的契約
継続的契約・賃貸借契約のように、契約効果が継続的に実現されるもの。
一時的契約・そうでなく、売買契約のように、一回的に契約効果が終了するもの。もっとも継続的売買契約もある。
継続的契約か一時的契約かは、解除の効果を考えることに相違がある。継続的契約解除の場合は解除効果の遡及は困る。
（六） 本契約と予約
将来、一定の契約を締結することを予め約束する契約が「予約」で、そうでなく、通常の最終契約が「本契約」である。
予約には、一方の予約、双方の予約がある。民法５５６条は一方の予約を規定。また債権債務的に構成された予約、形成権的に構成された予約がある。民法５５６条の予約は後者である。
（七） 一番最初の契約は？
物々交換契約（民法５８６条以下）が最初の契約類型と思われがちだが、或るフランス人の研究によれば、贈与契約（民法５４９条以下）が契約原型とされている。
山に住む甲集団は余剰肉を持っている。海に住む乙集団は余剰塩を持っている。最初は相互に襲撃して余剰肉、余剰塩を強奪していたが、必ず、双方に死傷者の犠牲が出ること、その不合理に気づく。
そして次には集団の境界に例えば余剰肉を置いておく（贈与である）。相手がこれをとって御礼に例えば余剰塩を境界に置いておけば問題はないが、そうしなければ「ケチな奴め」と相手を襲撃して前のように余剰塩を強奪する。
しかし次第に犠牲を伴う強奪を止め、相手の欲しい物を「お返し」として境界に置くようになる。
これが繰り返されれば
相互贈与で、事実上、肉と塩の交換がなされるのである。或る程度の時間が経つと相互に信頼感が生じてきて顔を見合わせても大丈夫、というこちになり、境界辺で肉と塩を交換するようになる。
これで
交換契約が誕生する。
この後、集団数が増え、貨幣制度が発達すると、一方に物、一方に貨幣の契約、すなわち売買契約（民法５５５条以下）が生まれるが、この契約も最初は貨幣と物の即時履行の
現実売買である。
今でも我々の売買契約の殆どは現実売買であり、後に履行問題を残さない。
その後、履行を保証する裁判、警察制度などが発達すると売買契約も現実売買ではない、諾成契約である売買契約（商品は生産前、取得前に売却されるのが普通であるから、商取引は諾成契約）が形成、発達した、と推測される。
八 約款
（一）意義
大事業者と市民との契約は大事業者が事前に、定型的に作成した契約条項に従っての契約しか締結できない。この定型的契約条項を約款という。保険、運送、銀行預金貸付け、ガス電気供給などについての契約は約款契約。
（二）社会的機能
メリット・迅速、確実に契約締結が可能。
デメリット・事業者が一方的に作成するものであるから、契約内容の強制、という面がある。
（三）拘束力
ア 法規範的効力・約款は法規範的効力を有する。
イ 契約法理・基礎には契約法理がある。
（四）不当約款の規制
ア 行政機関によるチェック。
イ 裁判所によるチェック。
「上杉」注意
自動車の任意保険に入ったら、保険証書、保険約款（特に保険証書）を虫眼鏡を使ってでも、よく読むことが大事。不明な点は質問すること（約款については星野英一「民法概論Ⅳ（契約）」良書普及会１３頁以下、大村敦志「消費者法」有斐閣１７７頁以下参照）。
（一）契約成立の要件
契約の成立に書面の作成、物の引渡が不要である諾成契約を前提として契約の成立を考えよう。
意思表示の原則的手段は言語。
しかし文字も重要であり、手話、身振り、ボデイランゲージでも意思表示手段である。
また、明示でなくても、黙示の意思表示もある。
我々が例えば百貨店で買い物をするとき、どのような行為をするか考えてみよう。
品物を手にとって
「これお願いします」
「どうも有り難うございます」
これで契約は成立し、代金を支払い、品物を受け取って帰る。「売って下さい」「承知しました」などは一言も言っていない。
自動販売機で物を買うときも無言のままであるが、契約は成立している。販売機は、一本１２０円ですが、ジュース買いませんか、と誘っており、客が１２０円入れることは「売ってくれ」という申込みであり、ガチャン、とジュースが出るとき、承諾と引渡しが同時に行われているのである。
契約は基本的には申込みと承諾という、相対立する意思表示の一致で成立する（要物契約はこのほか、物の引渡しが契約の成立要件となる）。
相対立にもいろいろある。売買の場合は、買う、売る、と正反対の意思表示であるが、結婚契約の場合は結婚する、結婚する、という同一方向の意思表示であるが、これも相対立する、という。何故なら、男性は「私は貴女という女性と結婚する」と意思表示し、女性は「私は貴方という男性と結婚する」という意思表示であるから、対立面がある。
意思表示の一致の意味は二個ある。
（１） 「客観的一致」
ＡのＢに対する、甲土地を１０００万円で売りたい、という意思表示と、ＢのＡに対する、甲土地を１０００万円で買いたい、という意思表示が同時存在することにより意思表示の客観的一致があるという。
a まず売買対象が一致していることが必要。売買対象土地が違うと（売主は甲土地、買主は乙土地をイメージしている場合）、一致はない。
b また売買金額が違っても客観的一致はない。売主は２０００万円、買主は１０００万円では客観的一致はない。
このようい、売買契約の場合、売買契約の要素、すなわち重要部分が一致することが必要である。
c また、売りたい、買いたい、という対立的意思表示の一致があることが必要。双方が売りたい、といっても客観的一致はない。一致、とは同種類、同方向的意思表示の一致ではなく、対立的意思表示の一致である。
売買の場合の客観的一致においては「代金」よりも「売買対象」が重要。もっとも売買対象は完全一致でなくても、例えば土地売買契約で、あの土地のうちの１００平方メートル、という程度でも一致がある場合がある。あとでその１００平方メートルを特定すればよいからである。
代金も、確定額ではなく、相当額、でもよいし、後で代金額を他人の算定、鑑定に委ねるという合意でもよい。
（２） 「主観的一致」
ＡがＢに対して、ある意思表示をして、ＢがＡに対して、これに対応する意思表示をすることが必要。ＡがＢに対して、ある土地を代金１０００万円で売却申込みしたが、Ｂではなく、ＣがＡに対して、その土地を１０００万円で買いたい、といっても駄目。契約は不成立。主観的一致がないからである。
（二） 契約成立の諸態様
１ 申込みと承諾の合致・これが原則。
契約は、申込みと承諾によって成立するのが原則。ＡがＢに対して甲土地を１０００万円で売りたい、と申込み、ＢがＡに対して、これを承諾する場合。
２ 交又申込み
契約の当事者が偶然、互いに申込みをなし、その内容が一致することがある。ＡがＢに対して甲土地を１０００万円で売りたい、と申込み、ＢがＡに対して甲土地を１０００万円で買いたい、と申込んだような場合である。民法５２１条以下の適用はなく、あとの申込みが到達したときに契約が成立する。
３ 意思実現
当事者の意思表示、または慣習上、承諾通知が不要な場合は、承諾の意思表示と認められる事実があったときに契約は成立。例えば、売り渡しの申込みと同時に送付されてきた商品を使用したり、処分したような場合。契約はこのような事実発生時に成立（商法５０９条は、不承諾通知懈怠に承諾を擬制する場合を規定）。
（三）申込みの意義
対応する承諾の意思表示とあいまって、契約を成立させようとする確定的意思表示。
申込みは機械によってもなされる。自動販売機を考えよ。
申込みは相手方を特定しなくてもよい。懸賞広告を考えよ。
申込みと「申込みの誘引」とは違う。
申込みは、これに対して「承諾」があれば契約を直ちに成立させようとする確定的意思表示であるが、申込みの誘引は、相手方に申込みをさせようとする意思の通知。これに応じて相手方が「申込み」をなし、申込みの誘引者側の「承諾」があって、はじめて契約が成立する。従って、申込みの誘引に応じて相手方が申込みをしても、申込みの誘引者が承諾しなければ契約は成立しない。
両者区別の基準・契約内容の明示があるか、契約当事者は誰であってもよいか（例えば不動産の売買契約の成否は買い受け人の資力に左右されるから、不動産売却広告は売却の申込みではなく、申込みの誘引。貸家札も申込みの誘引）。
百貨店などの商品の単なる陳列は申込みの誘引だが、正札付きの陳列は申込み。
（四）申込みの効力
１ 効力発生時期
意思表示到達時。９７条１項
申込み「後」に申込み者が死亡したり、禁治産者になっても申込みの効力には影響なし。死亡の場合は相続人が効力を受け継ぐ。
２ 申込みがあっても、それを受けた相手方はこれを承諾するかどうかは自由であり、申込みに拘束されるものではないから、申込み者は申込みをを自由に撤回可能であるのが建て前。
しかし申込みを受けた相手方も申込みを慎重に検討するであろうし、余り自由に撤回しても困る。そこで民法はある程度、申込みの拘束力を認めた。
「隔地者間」の申込みの拘束力（撤回は条文上では取消となっている。５２１条）。
ア 例えば、１週間以内に諾否の返事を下さい、というように、承諾期間を定めた場合は、その期間内は申込みの撤回はできない。５２１条１項
イ 承諾期間を定めなかった場合でも、相当期間内は撤回できない。５２１条２項
「対話者間」の申込みの拘束力
承諾期間を定めなかった場合、対話終了後は撤回可能。
撤回が承諾後に到達した場合、延着が事故による場合、相手方は延着通知を申込みにすることが必要。この通知を怠ると契約不成立。５２７条
「注意」
a 撤回ではなく、詐欺とか、行為無能力で申込みを取消すのは別問題である。
b
この民法の規定の特則として、旧訪問販売法などのクーリング・オフの制度で、申込みの撤回をすることは可能である（上記のように、訪問販売法の改正されている）。
３ 申込みの実質的効力（承諾適格）。何時まで申込みは有効か、という問題。
ア 承諾期間の定めがある場合は承諾は期間内になされて、かつ到達する必要がある。５２１条２項
承諾期間経過後の延着承諾が事故による場合、申込者は延着通知を出す必要があり、これを怠ると契約成立。５２２条。遅延した承諾は申込み者側で新たな申込みともることができる。５２３条。
イ 承諾期間不定の場合には、取引慣行、信義則上、相当期間経過後は承諾できない。
ウ いずれの場合も、相手方が承諾拒絶の意思表示をすれば申込みは失効する。
（五）承諾
１ 意義・要件
承諾とは、申込みに応じて契約を成立させようとして、相手方が申込み者に対してなす意思表示。
申込みと違って、承諾は必ず特定申込み者に対してなされる。申込みと承諾は客観的にも一致しなければならないから、無条件の申込みに対して相手方が条件を付けて承諾した場合ような、変更承諾は承諾適格を欠くが、民法５２８条は「新たな申込み」とみなしている。
２ 効力発生時期
a 民法５２６条は民法９７条１項の到達主義と異なり、発信主義をとるが、他方、承諾期間内に承諾が到達しない場合は申込みは失効する、とも規定している。５２１条２項・両規定の関係は？
b 承諾は発信で発効するが、承諾期間の定めのある場合には、その期間中に承諾が到達しないと申込みが失効し、承諾が到達しても契約は成立しない、という説が有力。
（六）契約の競争締結
契約の競争締結とは、当事者の一方に競争させ、最も有利な条件で契約締結する方法。
競売、入札など。
「私的競売」
a せり下げ競売
売主が提示した価額を順次下げていく売却方法。これは申込みの誘引ではなく、申込みであるから、誰かが一番高い価額で承諾した場合に契約成立。
b せり上げ競売
売主は黙っていて、一番高い価額の申し出があった時に、売主が承諾して契約成立。従って最初の売主の売却申し出は申込みの誘引。
もし売主が最低売却価額を提示した場合は売主の申し出は、申込みの誘引ではなく、申込み。
「入札」
せり売買・競争者が他の競争者の価額を知らない点が競売と違う。
秘密売買・裁判所の競売は期間入札（郵便ででも入札可能・暴力団排除）が原則。民執行規則４６条以下
最近ニュースでいわれる公共団体事業の談合・競争入札者が価額協定をすること。競争がなくなるから不当。刑法も処罰。刑９６条の３第３項
売主が買い受け人の資力を調査して売却決定の場合には、入札売却の申し出は申込みではなく、申込みの誘引。
「懸賞広告」
a 懸賞広告は、不特定多数の人に対する意思表示。
一定の行為（例えば行方不明の人の発見）をした者に報酬を与える、という意思表示。 一定の行為をなした者のなかでの優等者にだけ報酬を与える、という意思表示は「優等懸賞広告」。
b 広告が申込みで、一定の行為をすることが承諾、という説（契約説・この説をとれば、広告を知らずに行為をした者には報酬を与えられないことになる）と、広告は、条件付き債務負担の単独行為で、一定行為をすることで条件が成就し、報酬請求権発生する、という説がある。この説をとれば、広告を知らずに行為をした者にも報酬請求権が発生。
c懸賞広告の内容
報酬を貰うには、一定行為をなすことが必要であるが、契約説では、一定の行為完了は要物契約の要物性充足であり、単独行為説をとれば条件成就である。
d 効力
広告後、撤回は若干、制限される。５３０条。
e優等懸賞広告
懸賞広告の一種であるが、無制限応募を防止するため、応募期間を定める必要がある。５３２条１項
効力・応募者は判定結果に対して異議はいえない。５３２条３項。
同等者複数の場合は平等配分または抽選。５３２条４項、５３１条２項。
（七）真意主義（意思主義）か表示主義か？
意思表示の一致は当事者の真意を重視して判断するのか（真意主義）、それとも表示された意思を重視して判断するのか（表示主義）、という問題がある。当事者の利益を考えると真意主義、取引の安全を考えると表示主義、ということになる。民法では表示主義的規定（９３条本文）と真意主義的規定（同条但書）の両方を持っているが、傾向的には表示主義の方が強い。
契約は原則的には申込みと承諾の一致で成立し、当事者の権利義務（債権債務）はその時点に発生する（諾成契約の場合）。しかし、次の判決は契約成立前の責任発生を認める。
最高裁昭和５９年９月１８日第三小法廷判決判例時報１１３７号５１頁
「事件」マンション売買契約の過程で、買受け希望者（歯医者）が売主に種々の手直し工事を依頼したが、結局、売買契約は締結されなかった。
「判旨」契約締結に至らなくても、買主が売主に対してその準備期間、交渉期間中に生じた損害を賠償する責任が発生することがある（本判決は明言しないが、学説はこの責任を契約締結上の責任という）。
「契約締結上の過失」とは。
原則的には契約が成立してから、その効力問題、債務不履行問題が発生するが、信義則上、契約締結前でも、例外的に、損害賠償問題が起こることがある。契約締結のための努力がなされたが、最終的には契約が成立しなかった、または無効であったような場合、契約締結上に不信義なことがあれば、不信義な行動をとった当事者に損害賠償責任を負わせるのが妥当。例えば、すでに焼失してしまっている建物（この売買契約は原始不能で無効）を焼失を知ってて、または過失でこれを知らずに売却しようとした場合。これを信じた相手方が、調査などの契約費用を支出しておれば賠償すべきである。
契約締結ばかりではなく、契約準備、履行、終了の各場面においても信義則違反があれば、賠償責任を負うことがある。
（一）契約では契約書は契約成立の要件ではないのが原則。契約内容を確実に保存、認識するための手段として、契約書が利用されているに過ぎない。例外的に、贈与契約では書面を作っておかないと、履行前なら取り消しが可能となるから、半要式契約である（５５０条）。
大きな建設契約では契約書作成を義務付けており、（建設業法１９条）、労働協約も書面化が必要（労組法１４条）。
また消費者保護の立場から、契約書の作成交付が重要視されることがある（旧訪問販売法５条）。
（二）契約内容を確実に保存するには契約書を作成する方がよい。一戸建て建物の建築とか、リホーム契約にはちゃんとした契約書が作成されないことが多い。後日、或る工事が追加工事か本工事か、工事代金の内訳などが争いになることが多い。自分が注文者である場合には是非、詳細な工事内訳書を添付した契約書を作成すべきである。
大きな不動産売買には必ず契約書が作成されるのが普通である。相手方が作成した契約書は十分、目を通して疑問点は説明し、異議がある点は修正して貰うことが大事である。
（三）重大な契約書を作成するときには弁護士に相談するのがベスト。弁護士会の法律相談も利用できる（京都弁護士会℡０７５－２３１－２３３５）。また公証人役場に行って公正証書を作成することもできる（宇治公証人役場℡０７７４－２３－８２２０）。
（四）賃貸契約書などの用紙は大きな文具店で売っている。大きな本屋には契約書の作成に関する本も売っている。私も本谷康人弁護士「契約書作成の実務」中央経済社、日本公証人連合会「新版証書の作成と文例」立花書房を持っている。
手付けは一面では、契約の拘束力を強める（手付け放棄で解約、手付け倍返しで解約ということで解約が制限される）が、反面では、手付けを放棄、またはその倍返しで解約できることで、契約の拘束力を減退させる。
従って民法上、手付けは解約手付けと推定という規定（５５７条）には問題あり、とされている（しかし、最近は、消費者保護の立場からクーリング・オフという契約拘束力からの解放制度が導入され、契約の効力には減退、抑制傾向があることに注意すべきである）。
はじめに
契約の効力が問題となる場合には、前段階的判断として「契約は
成立しているか」が検討の対象となる。そこでは主に「
合意の成立」が検討される。
（一） 契約の成立
１ 契約の成立は
a 例えば一個の売買契約の全部の成立、不成立が問題になる場合（
全体的契約の成否）と
b 一個の売買契約の中に含まれている一つまたは複数の条項についての合意の成否が問題になる場合（
個別的合意の成否）
がある。
全体的契約の成否の問題は、口頭契約である場合の合意の客観的、主観的一致があったかどうかの判断が決め手になるが、契約が重要なものであれば（この重要性は契約当事者が法人か個人か、法人が大きい法人か小さい法人かどうか、契約内容の規模などで決まる）契約書が作成されるであろうから、その作成の有無、場合によっては署名者の地位、内部稟議決済の有無、押印が実印であるかどうか、なども判断要素になる。
一番重要なのは交渉からの
全経緯と、それぞれの契約環境における
慣行、慣習であろう（この問題につき賀集唱「盲印を押した契約は有効か」民事法の諸問題Ⅴ・判例タイムズ社１頁以下参照）。
２ 契約の成否が問題になった判例
a 東京地裁昭和６２年５月２５日判決判例時報１２７４号１２９頁
「事件」訴外Aは被告保険会社と被保険者をA、保険金受取人を原告とする生命保険の申込みをして第一回の保険料を支払ったが、その頃、被告ではAと原告がいとこで、二親等でなかったので、審査中であった。この審査中にAは死亡したので、原告が保険金支払いを請求。
「判決」書面で承諾を通知したり、保険証券を交付していないから、保険契約は不成立。請求棄却。
b 東京地裁平成３年１１月２６日判決判例時報１４２０号９２頁
「事件」平成元年、書籍出版会社である原告は被告中日新聞に原告出版書籍「ドキュメント昭和天皇」の広告を被告の昭和史特集保存版に掲載を依頼し、版下原稿作成段階に来たが、広告文面の「昭和天皇の戦争責任を鋭く問う」という表現が被告の特集号の天皇追悼という趣旨に合わない、ということで、原告依頼の広告を掲載しない、という通告がなされ、広告は掲載されなかった。原告は債務不履行として１２０万円の損害賠償請求訴訟提起。
「判決」広告掲載は広告会社経由が慣行であるのに、広告会社経由がなく、いまだ準備段階であり、契約不成立。請求棄却。被告控訴。→c事件
c 東京高裁平成６年２月２８日判決判例時報１５０２号１０７頁
「事件」b事件
「判決」本件は例外的に被告広告部員が担当して契約したものであり、契約成立。１万５００円の損害賠償認容。
この契約成立の問題がクリアされた後、「契約の有効要件」の問題が検討されるのである。
（二） 契約の有効要件
１ 確定可能であること・この要件は余り意味がない。履行時に履行内容が確定可能であればよい。甲は乙に何かを引き渡す、という契約でも、その何かを履行期までに確定する方法が定められていれば契約は有効。
２ 実現可能であること・契約成立時に売買対象建物が焼失している場合は無効。原始的不能（後発的不能は債務不履行問題または危険負担問題となる）。
３ 違法でないこと・強行法規違反は無効となる可能性が高い・民法９１条参照・しかし利息制限法超過利息の場合は超過部分だけが無効。
４ 社会的不当でないこと・暴利行為、人倫違反など・民法９０条参照。
このほか、意思表示一般の無効理由としては、自然人については意思能力、無権代理、錯誤、虚偽表示などがあり、法人については無権代表者、目的違反などの事由がある（代理人による契約には代理権の存否が必要でること、いうまでもない）。
（三）契約の無効と取消し
例えば意思能力がない者（例えば精神障害者）が意思表示をすれば契約は無効であるが、その者が禁治産者であれば契約の取消しができる。彼が意思表示時に精神障害があれば無効を主張できるが、精神障害事由の立証はそんなに簡単ではない。従って彼を保護するために、常時意思能力に欠陥があるという理由で予め家裁で後見開始の決定（前の禁治産宣告）を受けておれば、意思表示時に精神障害があるかどうかを問わず、取消しができる。民法９条。その場合の後見開始決定の立証は簡単であるから、精神障害者の保護は厚くなる。
詐欺の場合、要素の錯誤を招来している場合は被害者は無効も主張できるが（民法９５条）、詐欺を理由に取消しもできる（民法９６条）。
（四） 契約の効力
１ 債権契約の効果・約束通りの権利義務（債権債務）が発生する。例えば建物の売買契約であれば、売主側に売買目的建物の所有権移転、移転登記、引渡義務発生、買主側に代金支払い義務発生。このほか建物所有権が当然移転する、という物権的効果も発生。しかし、ほかの債務、例えば移転登記義務、引渡義務については当然移転という物権的効果は発生しないのが普通。もっとも引渡の効果が当然発生、という契約もあることに注意。
２ 物権契約の効果・直ちに物権変動の効果発生。
例えば、抵当権設定契約であれば、目的物件に抵当権成立（但し対抗要件は当然には発生しない。登記が必要。民法１７７条）。
３ 発生する契約内容が不明確の場合は、契約の解釈が必要。解釈が必要としないように、しっかり、契約内容を確定しておく必要がある。
契約の解釈の基準となるのは、当事者の契約目的、契約慣習、民法１条２項の信義誠実の原則などである。
（一）双務契約の効力
債権債務発生の最大の原因は契約である。我々は毎日、いくつもの契約を締結し、生きているが、我々は契約の自由を有するから（私的自治の原則）、我々は合意の内容を自由に決定し、この合意の内容に従って契約の効力が生ずるのが原則（我々がＡという内容の契約をすれば、Ａという契約の効力が生ずるのが原則）。
しかし我々の合意内容とは別に、法律は契約当事者間の公平を維持するため、締結した契約の性質に応じた種々の効力を規定している。
同時履行の抗弁権もその一つである。
売買契約、賃貸借契約のようなgive & takeの双務契約における双方の債務は、対価的牽連性を持つから、成立上、履行上、存続上の三点で牽連性を持つとされている。これは一方の債務の不成立、履行の請求、消滅が他の債務にどのような影響を与えるかという問題である。
１ 成立上の牽連性・一方の債務が原始的不能などで不成立、無効の場合、他方の債務も不成立、無効か、という問題（いわゆる原始的不能の問題）・このように一方の当事者の債務が原始的に不能の場合は、契約は無効であり、双方の債務が発生しない、というのが通説である（内田貴「民法Ⅱ債権各論」４７頁）。
２ 履行上の牽連性・一方の債務の履行だけを請求可能か？という問題。これが同時履行の抗弁権の問題（民法５３３条）である。
３ 存続上の牽連性・一方の債務が当事者の責に帰さない事由で履行不能の場合、他方の債務はどうなるか、という問題。これは危険負担の問題（民法５３４条以下）である。
（二）同時履行の抗弁権の意義
同時履行の抗弁権とは、双務契約の牽連性の一つの現れである。双務契約とは、貴方があの債務を負うから、私もこの債務を負う、というgive
& takeの契約。売買契約、賃貸借契約のように、契約当事者の債務間に対価関係があるもの。
民法は双務契約の一般的法的効力として、双務契約の履行上の牽連性を重視し、双務契約上の牽連性からくる公平の観点から、５３３条に「同時履行の抗弁権」を規定。
契約の効力は、前記のように、原則的には当事者の約束、合意、約定で決まるが、契約で全部の効力を規定するのは大変であるから、国家は契約の効力を補充的にいくつか規定している。例えば、同時履行の抗弁権（５３３条）とか、危険負担（５３４条）とか、第三者のために契約（５３７条）とか、法定解除権（５４０条以下）の規定などがそれである。
このような国家が規定した契約効力が厭なら、特約でこれを排除したり、変更、修正すればよい。但し変更、修正が許されない場合がある。また変更、修正内容が不当なもの、例えば極端に一方当事者の利益を侵害するような場合は、民法９０条で無効になることがある。
この同時履行の抗弁権は当事者の公平維持を主目的とする。例えば、ＡとＢが平成６年１月１日、登記、引渡し期限は平成６年１月３１日と定めて、Ａ所有の不動産につき売買契約（Ａが売主、Ｂが買主）を締結したとする。
平成０６・０１・０１ Ａ－－Ｂ不動産売買契約
平成０６・０１・３１ Ｂ→→Ａ代金支払
平成０６・０１・３１ Ａ→→Ｂ不動産引渡、移転登記
売主Ａが、履行期限の平成６年１月３１日が到来しても買主Ｂに対して所有権移転登記、引渡しをしないにもかかわらず、買主Ｂに対して代金の支払いを請求した場合、買主Ｂはこれに応じないといけないのか。もし買主Ｂが代金を支払うと、買主Ｂは代金だけを取られてしまう恐れがある。だから法律は、買主Ｂは売主Ａに対して同時履行の抗弁、すなわち、買主Bは代金支払期限が到来しても、売主Ａの債務（不動産引渡、移転登記）の提供があるまでは代金を支払わない、という主張（抗弁）をすることができる。５３３条本文。要するに双務契約の当事者が自分の債務を履行せずに、他の当事者に債務履行を請求するのは不公平であり、危険であるから、これを防ぐために、同時履行の抗弁権を認めたのである。
但しこの売買契約が
平成０６・０１・０１ Ａ－－Ｂ不動産売買契約
平成０６・０１・１５ Ｂ→→Ａ代金支払
平成０６・０１・３１ Ａ→→Ｂ不動産引渡、移転登記
というように、買主Ｂが先に代金支払債務の期限が到来するような契約であったとすれば、買主Ｂは代金支払いにつき、いわゆる先履行義務を負うから、平成６年１月１５日以降、買主Ｂは売主Ａに代金を先に支払う義務があり、売主Ａの代金支払請求に対して同時履行の抗弁権は主張できない。売主Ａから代金支払いを請求されたら、買主Ｂは無条件に代金を支払わねばならない。５３３条但書
しかしこの場合も、代金不払いのまま、平成６年１月３１日になったときは、Ａ、Ｂともに原則にもどり、同時履行の抗弁権を取得する。
「留置権」との比較
留置権とは、例えば、或る人が時計屋に修理を依頼し、時計屋が時計を修理した場合、修理代金の支払いがあるまで、時計屋は預かった時計を留置できる権利（物権）である。民法２９５条。
留置権は履行拒絶権である点で、同時履行の抗弁権と類似する。
相違点
１ 留置権は物権であるから、誰に対しても主張できる。修理依頼者以外の者（例えば真の所有者）が返還請求に来ても、時計屋は留置権を主張可能。
同時履行の抗弁権は双務契約当事者間の抗弁に過ぎない。従って真の所有者が所有権に基づいて引渡しの請求をすれば、この抗弁権は提出不可能。
例えば、前記ＡがＢに不動産を売渡した場合、売主Ａは買主Ｂに対しては、代金支払いまで不動産の引渡、移転登記の請求を拒めるが、第三者Ｃが真の所有者であった場合、ＣのＡに対する所有権に基づく引渡、登記抹消の請求には、この抗弁権は提出不可能。けだし。Ａ、Ｃは双務契約の当事者ではないから。
２ 留置権は「弁済」を要求可能。民法２９５条をみよ。
同時履行の抗弁権は「弁済の提供」を要求できるだけ。民法５３３条をみよ。
３ 留置権は民事執行法で競売権を有するが、同時履行の抗弁権は競売権なし。
４ 留置権は物の引き渡しに対する権利であるが、同時履行の抗弁権は物の引き渡し以外の種々な債務（例えば不作為でもよい）の履行に関して主張可能。
５ 留置権には代担保提供制度（民法３０１条）があるが、同時履行の抗弁権にはこのような制度はない。
（三）同時履行の抗弁権の成立要件
１ 同一の双務契約から生ずる両債務の存在
ａ 前記設例の売買契約のように、同一の双務契約から、当事者双方に債務が発生していること。ある双務契約の当事者Ａ、Ｂが債務を負っているが、この債務が別の契約から発生したものであるときには、この抗弁権は成立しない。例えばＡ、Ｂが平成６年１月１日売買契約上の債務と平成６年２月１日売買契約上の債務を負っている場合には、別個の契約である平成６年１月１日売買契約上の債務と平成６年２月１日売買契約上の債務の間には、この抗弁は成立しない。
ｂ しかしＡ、Ｂが継続的売買契約（例えば牛乳配達販売契約）の当事者であるような場合には、ある過去の期間の債務提供がないことを理由に今の期間の対価の支払いを拒絶可能。
ｃ 双務契約の一方の契約が更改（民法５１３条以下）で消滅すると、この抗弁権も消滅。しかし債権譲渡、債務引受などのように、債権債務の同一性が維持される場合には消滅しない。
２ 最も大事な要件。相手方の債務の履行期が到来していること。自分の債務だけが到来しているとき（自分が先履行義務を負っている場合）には、この抗弁権は発生しない。従って
平成０６・０１・０１ Ａ－－Ｂ不動産売買契約
平成０６・０１・３１ Ｂ→→Ａ代金支払
平成０６・０１・３１ Ａ→→Ｂ不動産引渡、移転登記
という同時履行期限の契約である場合にはＡ、Ｂ双方に同時履行の抗弁権が成立するが
平成０６・０１・０１ Ａ－－Ｂ不動産売買契約
平成０６・０１・１５ Ｂ→→Ａ代金支払（買主の代金支払い義務が先履行）
平成０６・０１・３１ Ａ→→Ｂ不動産引渡、移転登記
という契約のように、Ｂが代金支払いにつき、先履行義務を負う場合は、平成６年１月１５日以降の売主Ａの買主Ｂに対する代金支払い請求につき、買主Ｂは同時履行の抗弁権を有しない（民法５３３条但書。但書での「相手方」とは、この場合の売主Ａを指す）。
買主Ｂがこの契約で、このような先履行義務を約定するということは、買主Ｂが同時履行の抗弁権を放棄する、ということを意味するともいえる。
しかし、この場合でも先履行義務を負う買主Ｂが代金を支払わないまま、平成６年１月３１日が経過し、売主Ａの引渡、移転登記義務の履行期限が到来し、Ａ、Ｂ双方の義務が履行期が到来した場合には、Ａ、Ｂ双方がこの抗弁権を持つことになる。
３ 相手方が債務の提供なしに債務の履行を請求すること。
相手方が債務の提供をしても、それが一部履行であったり、不完全な場合には、相手
方の債務が可分のものであるかどうか（不可分であれば、全部履行の拒絶が可能、可分であれば、それに見合う自分の債務の履行を拒絶可能）、未提供部分や不完全が重要であるかどうか（重要であれば、自分の債務の履行の全部の拒絶が可能）によって、一部履行の拒絶ができたり、全部履行の拒絶ができたりする。
判例上、建物賃貸借契約終了における賃貸人の建物の返還債務の履行請求に対し、賃
借人は敷金の返還債務との同時履行の抗弁権は主張できない、とされている。
（四）同時履行の抗弁権の効果
１ 行使の効果
ａ 自分の債務の履行を一時的に延期する、という効果が発生。この抗弁を主張すると、履行遅滞の責任は負わなくてもよくなる。延期的抗弁（弁済の抗弁は永久的抗弁）である。
ｂ この抗弁を阻止するためには、相手方が自分の債務はすでに提供した、という立証責任を負う。
ｃ 訴訟でこの抗弁が被告から提出された場合、裁判所は原告の請求棄却の判決ではなく、引換え給付の判決をする。「被告は原告に対し、引渡、移転登記を受けるのと引き換えに、金１０００万円（代金のこと）を支払え」。この判決の執行に際しては、自分の債務の提供を証明必要。民事執行法３１条１項
２ 抗弁権存在の効果
同時履行の抗弁権が存在するというだけで、色々な効果がある。
a 同時履行の抗弁権が付着する債権を自動債権（反対債権）として相殺はできいない。例えば、ＡがＢに対して建物を１０００万円で売り渡し、別個にＢから１０００万円の貸金債務を負っている場合、Ａは自分の建物引渡、登記債務の提供なしに、１０００万円の代金債権を自動債権として、１０００万円の貸金債権を相殺できない。そうしないと、Ｂの代金債務はＡから建物引渡などを受ける一種の担保、強制手段となっているのに、それが一方的に消滅せられるからである。注釈民法１３巻２７３頁
b 同時履行の抗弁権を有する債務者は、履行遅滞による解除を受けない。債権者は自分の債務の提供をして、同時履行の抗弁権を消滅させてから、解除をする必要がある。
（五）同時履行の抗弁権の類推・適用拡張・双務契約要件の緩和
同時履行の抗弁権は本来は双務契約（売買、交換、賃貸借、雇傭、請負など）に適用があるが、当事者の公平維持のため、双務契約でない法律関係にも同時履行の抗弁権が類推適用される。
例えば、解約解除後の現状回復義務。Ａ、Ｂ間の売買契約が履行され、代金支払い、引渡、移転登記がすべて完了後、何らかの理由で解約が解除された場合、代金返還、登記抹消、不動産の返還などの法律関係が発生・これは契約上で発生するものではないが、同時履行が公平であるから、この法律関係にも同時履行の抗弁権制度が適用（民法５４６条）。ほかにも適用規定がある（民法５７１条、６３４条２項、６９２条）。
規定がなくても、類推適用が認められるものが多い。
（一）民法上で重要な契約概念は、次の二つである。
１ 有償契約・・売買の規定を全有償契約に準用・民法５５９条。
２ 双務契約・・同時履行の抗弁、危険負担問題発生・民法５３３条、５３４条以下。
双務契約とは、当事者双方の債務間に対価関係のあるもの。双務契約は双方「債務」間に対価的牽連性（強いつながり）がある。代金を払ってくれるから物を売る、物を売ってくれるから代金を払う、という関係がそれ。
前記のように、この牽連性は以下のように、成立上、履行上、存続上の３点で意味を持つ。
「成立上の牽連性」
一方の債務が原始的不能であれば、契約は全部無効で、他方の債務
も発生しない・例えば売主Ａ、買主Ｂ間の建物売買契約（双務契約）の成立前、既に建物
が火事で焼失していた場合は、いわゆる原始的不能で、契約は無効。双方の債務は発生し
ない。
「履行上の牽連性」同時履行の抗弁権・民法５３３条。
「存続上の牽連性」・・これが危険負担の問題
双務契約成立後（成立上の牽連性は契約の成立前の履行不能）、一方の債務が「当事者の責に帰すべからざる事由」で履行不能になった場合、他方の債務は当然消滅するかどうか、という問題である。
「 当事者の責に帰すべき事由」による履行不能は債務不履行で処理され、債権債務は損害賠償債権債務という形で存続するから、危険負担の問題は起こらないことに注意。
（二）双務契約の存続上の牽連性を重視して、双務契約の一方の債務が「当事者の責に帰すべからざる事由」で履行不能になった場合、例えば売主Ａ、買主Ｂ間の建物売買契約において、売買目的建物が契約後、地震で倒壊、焼失し、Ａの売主として最も重要な債務である建物所有権移転、引渡し債務が履行不能になった場合、他方の債務（代金支払い義務）も当然消滅するとすれば、買主であるＢの債務、すなわち代金支払い債務は消滅することになるから、地震、建物焼失という契約後の危険は代金を支払わなくてもよくなった買主Ｂではなく、建物は焼失し、代金は貰えなくなった売主Ａが負担することになる（これは債務者主義というが、民法は後記のように、このような場合、売主は引渡義務を免れるが、買主の代金支払い義務は残る、という債権者主義をとるから、地震による損害は買主負担となる。
（三）民法は双務契約の存続上の牽連性を尊重し、原則的には債務者主義（民法５３６条１項）をとり、双務契約の一方の債務が「当事者の責に帰すべからざる事由」で履行不能になった場合、例えば雇傭主Ａの工場が地震で焼失し、労働者Ｂとの間の雇傭契約の履行が不能になった場合には、双方の債務（Ａは賃金支払い義務、Ｂは労働義務）が消滅する、という立場をとる。
危険負担規定における債権者、債務者は代金、対価の関する債権者ではなく、目的物の引渡しとか、労務の提供を基準にして用いられる言葉である。従って民法５３４条の債権者とは、物の引渡しについての債権者を連想すべきであり、民法５３６条の債務者は労務提供すべき債務者を連想すべきである。
従って民法５３６条によれば、地震で工場が焼失した場合、雇用主は賃金支払い義務を免れ、賃金の支払いを受けられない労働者が就労不能の危険を負担することになる。
しかし、民法は最も利用頻度が高い特定物移転契約では例外的に債権者主義をとるから（５３４条１項）、適用頻度からすると、債権者主義が実際上の原則ということになる。従って地震で売買目的建物が倒壊、消失した場合は、債権者である買主が危険を負担、すなわち売買代金を支払わねばならないことになる。阪神大震災では実際にこの問題が社会問題の一つとなった。買ったマンションが倒壊したが、ローンが沢山残っている、という問題である。ローンを組んだ場合は売主には代金は決済され、マンションの所有権は買主に移転しているから、債権者主義に従い、買主はローンを払って行かざるをえないのである。というよりマンション売買契約の履行は完全に終わった後であるから、危険負担も問題にならない、というべきである（新版注釈民法１３巻５４７頁）。買主がローンを組まず、売主に代金を自ら分割払いをして、引渡だけ受け、所有権は留保され、所有権移転登記も未了の場合に危険負担の問題が起こるのである。この場合も契約時を基準に危険は買主（債権者）に移転すると民法５３４条は規定しているのである。
債権者主義の根拠としては、売買契約のような物権移転契約では民法１７６条の意思主義で所有権が買主、すなわち債権者に移転するから、という考えとか、売買によって買主に価額の高騰とか、転売による利益が帰属するからには、価額下落とか、目的物の焼失などの危険、損失も帰属する、という考えがあげられる。
しかし、これらは、
債権者主義の合理性を十分に説明はできないから、有力な学説はその適用範囲を狭く解釈しようとしている。
その方法
危険移転時期を所有権移転時期とし、契約と同時に所有権は移転せず、引渡しとか、移転登記とか代金支払いの時点に移転して、この所有権移転時点を基準に買主（債権者）に危険は移る、と解釈する。こう解釈すると、所有権移転後、買主（債権者）は買受け建物に保険を付けたり、自分で管理して事故を防いだりして、
自衛策をとることができるというのである。
こうゆう学説もあるが、これまでは所有権留保売買でも債権者（買主）が危険を負担する、とする考えが強い（「新版注釈民法」１３巻３３７頁以下参照）。
もっとも、この危険負担規定は任意規定であるから、当事者は特約で排除、変更できる。
（一） 履行の強制
１ 債務者が債務を履行しない場合、債権者はまず民事訴訟を提起して判決をえて債務名義（民事執行法２２条）を作る必要がある。
簡易な債務名義獲得方法としては、公証人役場で公正証書を作成するか、簡裁で即決和解調書を作る。簡裁または地裁で調停調書を作るという方法もある。
２ 強制執行方法としては次の三方法がある。
ア 直接強制（民法４１４条１項）金銭債務、引渡し、明渡し債務。
イ 代替執行（民法４１４条２、３項）代替的作為、不作為債務。
ウ 間接強制（民事執行法１７２条）非代替的作為債務。
（二） 損害賠償請求
民法４１５条以下が規定している。
（三） 契約解除
相手方が債務不履行でも、自分の債務は存続。債務を免れれるためには契約を解除することが必要。
１ 契約解除とは。
約定原因（約定解除）または法定原因（法定解除）に基づき、当事者の一方的意思表示によって、一旦有効に成立した契約を過去にさかのぼって（遡及的に）失効させること。
２ 解除の機能
Ａがその所有の甲土地を１０００万円でＢに売却したが、契約後、甲土地の価額が１５００万円に高騰したので、売主Ａは買主Ｂに対する甲土地の引渡、所有権移転登記を渋ることがある。この場合、買主Ｂは売主Ａに対して甲土地の引渡、所有権移転登記訴訟を提起し、勝訴判決をえて強制執行可能。しかし裁判には時間、費用がかかるので、買主Ｂは地価がより高騰する前に、第三者Ｃから、ほかの乙土地を購入する方が良いこともある。このような場合、買主Ｂは思い切って売主Ａの履行遅滞を理由に契約を解除し、代金支払義務を免れて、代金１０００万円を乙土地購入に流用するのも一方法である。
もっとも、買主Ｂがどうしても甲土地でなければならない理由がある場合は、解除はできない。判決をえて強制執行するほかない。買主Ｂは売主Ａとの契約を解除しなければ、売主Ａに債務不履行があっても、Ｂ自身の債務（代金支払義務）が残存する。
このようにみれば、解除の機能は旧取引からの撤退方法といえる
３ 解除権
当事者の一方的意思表示で契約を解除するのであるから、解除当事者には解除権が必要。
この解除権には約定解除権と法定解除権がある。
４ 解除権の行使
解除は解除権の行使で行われる（もっとも合意解除制度もある）。
５ 解除の法的構成
a 直接効果説・解除によって契約効果は遡及的に当然消滅。物権変動が先行した場合、解除により物権は当然復帰する、というのが通説判例。
b 間接効果説・履行済の場合は返還関係発生し、未履行の場合は履行拒絶抗弁権発生。
c 折衷説・解除は将来に向って効力が生ずる。未履行債務は消滅し、履行済債務については返還債務発生。
我が国ではaの直接効果説の当然復帰説（物権的効果説）が通説判例である。
６ 解除と似ている他の制度
a 解除条件・解除は意思表示で効力を生ずるが、解除条件は条件事実の成就、という事実によって効力が生じ、意思表示不要。一回でも支払いを怠れば契約が失効する、という月賦販売における失権約款は条件。
b 合意解除・合意、すなわち解除契約で契約の効力を失効させるもの。
c 告知・賃貸借契約のような継続的契約関係では解除の効力が遡及すると法律関係が複雑になり、困る。従ってこの場合には、解除のときから契約は失効。この特殊の解除を解約とか告知とかいう。民法ではこのような解除を解除といったり（民法６１２条２項）、解約といったりする（民法６１７、６１８条）。
d 取消
ア・行為能力に問題がある場合、未成年、禁治産者などが行う意思表示。民法４条２項、１２条３項。
イ・意思形成に欠陥がある場合、詐欺、強迫の被害者が行う意思表示。民法９６条２項。
e 撤回・解除原因、取消原因不要（民法上では取消と規定・民法５２１条１項）
７ 解除できる契約の範囲
双務契約が解除の主な対象契約
双務契約以外の契約・約定解除は可能・法定解除、判例はすべて肯定
８ 解除権の発生
「約定解除権」
この解除権は本体契約と同時に、これに付随する解除権契約で発生。この解除権契約は異時的に締結可能。
民法上、手付（民法５５７条）、買戻し（民法５７９条）は当然、約定解除権契約包含。
約定解除権の行使方法、効果は契約で定めることができる。定めがない場合には民法５４１ー５４３条を除く、民法の解除に関する規定類推適用。但し損害賠償肯定の５４５条３項は適用なし。
「法定解除権」
法定解除権
a 一般的法定解除権・履行遅滞などの債務不履行解除、事情変更解除。
b 特殊法定解除権・民法５６１、５６８、５７０、６３５、６３７条。
「履行遅滞」による解除（民法５４１条）
ア 債務者に履行遅滞があること・債務者が５３３条の同時履行の抗弁権を有する場合には債権者が自分の債務を提供してこの抗弁権を消滅させ、履行遅滞を違法化する必要がある。債務者に履行の意思がないことが明白な場合には提供不要。
イ 一部履行遅滞の場合には、一部が重大でその履行がなければ契約目的が達せられない場合には契約全部解除可能。そうでない場合には遅滞の一部に対応する契約部分だけ解除付随的債務（例えば土地の売買契約における附近道路用地獲得債務）の遅滞についても同様判断。
ウ 相当期間を定めて履行の催告をすること。期限不定の場合の民法４１２条３項の催告と重複させる必要なし。一回の催告で足りる。相当期間かどうかは債務内容、債務者の地位その他の客観的事情で判定。債務者の病気、旅行などの主観的事情は考慮不要。不相当に短い期間を定めての解除も完全無効ではなく、相当期間経過後は解除権発生。期間の定めのない催告も相当期間経過後には解除可能。
著しい過大催告（債務が１００万円なのに１０００万円催告）は無効。債務者が履行拒絶していてももう一度催告必要。債務者が絶対に履行可能性ない場合には催告不要。
最判昭和４３年１１月２１日民集２２巻１２号２７４１頁
「事件」原告は昭和３７年、被告に建物を賃料月額１万５０００円・毎月末日翌月分前払い、賃料の支払いを１回でも怠ったときは無催告解除可能という特約で賃貸。昭和３８年１１月分から５月分の支払いを怠ったので無催告解除。
「判決」催告をしなくても不合理ではないような事情があれば無催告解除も有効（従って催告をしなくても不合理ではないような事情がないような場合・・例えばたった１回しか遅滞はなく、かつ同情事由があるような場合・・は無効か）
賃貸借契約にしばしば存在する無催告解除の特約は有効。しかし無催告解除が過酷な場合は救済される。
無催告解除特約がなくても、債務者側の事情が酷悪である場合は無催告解除可能。
最判昭和５０年２月２０日民集２９巻２号９９頁
｛事件」原告は昭和４５年、被告に市場の中の一店舗を賃料月額４万５０００円で賃貸したが、被告が粗暴な行為をして注意しても暴言を吐くようなことがあったので、無催告解除。
「判決」判示のような事情があり、賃貸借関係の基礎である信頼関係が破壊されているような場合は無催告解除できる。
エ 債務者が催告を受けて期限内に履行せず、このことにつき債務者に帰責事由があることが必要。金銭債務では不可抗力の抗弁出せず。民法４１９条２項後段。
オ 催告期間経過後でも解除前であれば、債務者が完全履行（損害賠償も履行）すれば解除権は消滅。
「 定期行為に関する特則」
ア 定期行為とは、定期的継続的給付（牛乳配達など）ではない。契約の性質上または特約で履行期厳守が必要な行為・例えば結婚式用のモーニング注文。
イ 定期行為ででは解除前の催告不要。直ちに解除可能。
「履行不能」による解除権（民法５４３条）
債務者に帰責事由のある履行不能（売主の過失で売却建物が焼失）が発生すれば、催告なしに（履行不能の場合には催告はナンセンス）解除可能。一部不能の場合にはそれで契約目的達成不能の場合は全部解除可能。そうでない場合は一部解除。
「不完全履行」による解除
民法に規定はないが、解除可能。追完可能の場合（例えば設計書不備）には相当期間を定めて追完を催告し、追完ない場合に解除。追完不能（例えば手術ミス）の場合は直ちに解除可能。
「事情変更」による解除
契約後、事情が変更すると、例えば地代、家賃を一方的に増減させる制度がある（借地借家法１１、３２条）。これを根拠に事情変更を理由に契約を一方的に解除できる、という説があるが、最近の判例では肯定されていない。
最高裁昭和２９年１月２８日第一小法廷判決民集８巻１号２３４頁
「事件」Ａは本件建物をＢに売り渡したが、戦災によって自己使用の必要性が生じた。Ｂは自己利用の必要性がなかったので、本件建物買主たる地位を乙に譲渡した。乙はＡに対して建物の引き渡しを請求したのでＡの相続人である甲は事情変更を理由に契約解除の意思表示をした。乙は甲に本件建物引き渡しを請求し、原審は事情変更による甲の解除を有効と認めて請求棄却。
「判決」このような事情だけでは契約の解除はできない。破棄差戻。
９ 解除権の行使
a 相手方に対する一方的意思表示でなされる。民法５４０条１項。
この意思表示は重要なものであるから、確定的なものでなければならず、条件を付けてはいけないが、相手方に不利益とならないような条件ならＯＫ。例えば一週間以内に支払いがない場合には解除する、というような意思表示は有効。
一旦、解除の意思表示をした後にこれを撤回はできない。民法５４０条２項。しかし合意で撤回は可能。解除撤回合意はしばしば行われている。
10 解除権不可分の原則・民法５４４条１、２項。
債権者、債務者が複数の場合は全員が解除の意思表示をしたり、解除の意思表示を受ける必要あり。ばらばらでは法律関係が複雑。例えば甲が賃貸人であったが、死亡し、Ａ、Ｂが相続した場合は、Ａ、Ｂ２人が賃貸人となる。債務者乙に債務不履行があった場合、賃貸人Ａだけが解除すると，法律関係が複雑になる。従って解除はＡ、Ｂ二人が意思表示する必要がある。民法民５４４条１項
賃借人が複数の場合は、複数の賃借人全員に対して解除の意思表示をする必要がある。これは面倒なので、賃借人が複数の場合は代表者（全員の代理人）につくっておくと便利。複数の当事者（債権者、債務者側のいずれでも）の一人の解除権が、例えば民法５４７条、５４８条で消滅すると、ほかの人の持っている解除権、ほかの人に対する解除権も消滅。民法５４４条２項
11 解除の効果
解除、キャンセル制度は、契約前の状態に復元が目的（直接効果説）。従って、当事者が債務履行前である場合、当事者の債権債務消滅。損害賠償関係は残る。
当事者の一部が債務履行済みである場合、未履行当事者の債務消滅。履行債務の現状回復関係発生。損害賠償関係は残る。
当事者の全部が債務履行後である場合。履行債務の現状回復関係発生。損害賠償関係は残る。
12 解除の遡及効と第三者
通説判例によると、解除の効果は遡及的。契約により物権の変動があった場合には変動原因が無くなるから、物権は当然復帰。例えば或る特定建物の売買契約で、すでに建物所有権が売主から買主に移転し、引渡、所有権移転登記が済み、代金が支払われていても、解除により売買契約の効果は遡及的に失われるから、建物所有権は買主から売主に復帰し、引渡は不当になり、登記は無効となる。しかしそれでは契約で物権を取得した者がそれを再譲渡したような場合には取得した第三者の権利が害される恐れがある。従って民法５４５条１項但書は「第三者の権利を害することをえず」と規定。
解除後の第三取得者との関係では１７７、１７８条の対抗要件具備で優劣決定。
Ａ→→Ｂ不動産売却、移転登記→→Ｃ転売
Ｃへの転売がＡＢ間売却契約の解除「前」であればＣ優先・５４５条１項但書
Ｃへの転売がＡＢ間売却契約の解除「後」であればＢ→→Ａの復帰登記（移転登記抹消または移転登記）がＣへの移転登記前であればＡ優先・Ｃ移転登記が先であればＣ優先・１７７条
13 現状回復義務
ａ 法的性質
解除の効果として現状回復義務発生。民法５４１条１項本文。或る建物の売買契約で、すでに建物所有権が売主から買主に移転し、引渡、所有権移転登記が済み、代金が支払われていても、解除により、売買契約は遡及的に失効するから、建物所有権は買主から売主に当然復帰。物権変動の意思主義、有因主義。
しかし、所有権は当然復帰しても、占有、登記、代金は当然には復帰しないから、不当利得法理により、代金、登記、占有の返還義務が発生。これが現状回復義務。この義務は本来の債権債務と強い牽連性があるから、本来の債務についての担保はこの債務をも担保。
ｂ 内容
ア 金銭以外の物が給付されている場合はその物自体（原物・現物）を返還必要。
現物が返還できない場合は価額返還。
イ 金銭が給付されている場合は受領時からの利息を付加支払う。民法５４５条２項。
ウ 労務が給付されている場合は現物返還不能・価額返還。
エ 返還義務者が必要費、有益費を支出した場合は民法１９６条か、不当利得法理かで償還請求可能。
14 損害賠償義務
債務者の債務不履行で契約を解除しても、損害が残る場合には損害賠償請求可能。民法５４５条３項。履行遅滞で契約解除した場合、遅滞による損害を別途賠償請求可能。医療過誤で契約解除しても、過誤についての慰謝料請求可能。
15 解除によって発生した債権・債務の牽連性
現状回復義務の履行については、公平上、双務契約における同時履行の抗弁が準用される。民法５４６条で５３３条を準用。
16 解除権の消滅
a 相手方の催告による消滅。民法５４７条
相手方は債権者が解除するかどうかを相当期間を定めて催告し、催告受けても解除しな
い場合には、解除権消滅。不安定状態解消目的。
b 解除権者による目的物の毀損などのよる消滅。民法５４８条。
c 消滅時効
（解除権）民事では１０年、商事では５年で時効消滅・民法１６７条１項、商５２２条（解除による現状回復請求権）この時効は解除後進行。これも民事は１０年、商事は５年
反対説・解除権も現状回復請求権も本来の債権債務の時効期間中に行使すべし。
d 失効の原則
解除権が発生したのに、解除せずに、余り長く放置すると、解除権が失効する可能性がある。民法１条・権利の濫用、信義誠実の原則。
最高裁昭和３０年１１月２２日第三小法廷判決民集９巻１２号１７８１頁
「事件」昭和２０年に土地の賃借人が賃貸人に無断で賃借土地を他人に転貸（これは解除理由となる。民法６１２条２項）、その７年後に賃貸人は無断転貸を理由に契約解除。賃借人側は７年間不行使で解除権は失効の原則により消滅している、と主張。１、２審ともこの主張認めず。賃借人上告。
「判決」解除権を有する者が長年、解除権を行使せずにこれを放置し、相手方がもはや解除はないと信ずる正当は事由を有するに至り、解除権の行使が信義則に反すると認められる特段の事情がある場合には解除は許されないが、本件の場合はまだ右のような場合には当たらない。上告棄却。
（一）意義
第三者のためにする契約とは、契約の効果である或る権利を第三者に帰属させる契約。
例えば、ＡがＢに借金１０００万円があり、ＡがＣにＡ所有建物を１０００万円で売却した場合、ＡがＣから代金１０００万円を受け取って、Ｂに１０００万円支払れば、Ｂの貸金債権は消滅。それが面倒なので、一挙に解決したい場合の方法には色々ある。
ア 三者契約
Ａ、Ｃ間の建物売買契約にＢも立合い、三人間で売買代金はＣは売主Ａにではなく、Aの債権者であるＢに支払う、という三者契約をすると、この契約の効果として、ＢはＣに対して代金支払請求権を取得する。
イ 第三者のためにする契約・民法５３７条以下
Ａ、Ｃ間の売買契約に際して、Ａ、Ｃ間だけで、買主Ｃは契約外の第三者であるＢに代
金を支払う、という契約をする。この契約中の、第三者Ｃに代金を支払うという契約部分を第三者のためにする契約といい、Ｂはこの契約には関与していないが、受益の意思表示をすることにより、Ｃに対して直接の代金支払請求権を取得（民５３７条１、２項）。
この場合のＡを要約者、Ｂを諾約者、Ｃを受益者という。
Ａ－Ｂの関係を補償関係、資金関係
Ａ－Ｃの関係を対価関係、出捐関係
ウ 代理受領
AはCに売却した建物売却代金１０００万円の取立権をBに与え、Bは取り立てた代金の返還債務とAの自分に対する貸金債務を相殺。
（二）機能
第三者を保険金受取人とする生命保険契約とか、弁済供託（民法４９５条）は第三者のためにする契約といわれている。
（三）契約の成立要件
a 要約者、諾約者間に普通の契約成立
b これにあわせて、第三者たる受益者に直接、権利を取得させて、受益させる合意をすること。
ア 受益者が取得する権利は普通は債権・物権でもよい。
イ 第三者のためにする契約かどうかは契約の趣旨、慣行などで判断。
ウ 第三者が現存しなくてもよいが、最終的には現存必要。
（四）第三者の権利取得要件
受益の意思表示を諾約者に対してすること。民法５３７条２項の債務者とは諾約者のこと。
受益の意思表示なしに受益者が権利を取得させる特約の効果。判例は否定するが、学説
は肯定
（五）契約の原因関係
a 補償関係・要約者、諾約者間の原因関係・諾約者が受益者に給付をすることによる損失は要約者と諾約者間の原因関係で補償される。例えば買主である諾約者が受益者に売買代金を支払うことによる損失補償は、要約者が売買目的物を要約者に引渡すことによって補償される。
要約者、諾約者の補償関係が有償ではなく、無償のこともある。例えば要約者、諾約者間の契約が贈与契約の場合もありうる。
b 対価関係・要約者、受益者間の原因関係
これを欠いても第三者のためにする契約は有効であるが、受益者は要約者に不当利得返還義務を負う。
（六）効力
第三者（受益者）の地位
a 権利確定前の地位。受益者の受益の意思表示は形成権であるが、これは要約者、諾約者の契約で変更、消滅可能。受益の意思表示後は受益者の利益を害しえない、という民法５３８条の反対解釈。
b 権利確定後の地位。要約者、諾約者の契約で消滅、変更できない。受益者から請求を受けた諾約者は要約者に対する抗弁で対抗可能。民法５３９条
c しかし受益者は契約当事者ではないから、基本契約の解除権はない。
（七）要約者の地位
a 要約者は諾約者に対して受益者に給付をすべきことを請求可能。受益者が受益の意思表示をしないことが確定した後は、新受益者を指定したり、自分に給付することを請求可能。
b 諾約者に対して補償関係上の債務を負っている場合はその履行が必要。
（八）諾約者の地位
受益の意思表示後は受益者に給付をすべき義務がある。
参考文献
一 我妻栄「債権各論・上巻、中巻一、二」岩波書店
二 星野英一「民法概論Ⅳ（契約）」良書普及会
三 内田貴「民法Ⅱ」債権各論・ 東京大学出版会
四 民法について最も詳細な注釈書は有斐閣（新版）注釈民法である。
本稿は、平成１３年６月１６日施行の宇治市生涯学習センター主催市民大学法律コースの講義原稿である。
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