目次

一　はじめに
二　世界の離婚事情
三　日本の離婚事情
四　日本の離婚法
五　今の日本の離婚制度
１  協議離婚・離婚話における心構え
（１）早期解決か？
（２）冷静に！
（３）甘い考え
（４）相談相手
（５）公的相談機関と事前準備
（６）未成年の子供がいる場合
（７）面接交渉権
（８）子供の養育費
（９）財産分与
（10）自分の氏の問題
（11）子供の氏の問題
（12）不受理届
（13）別居中の生活費
（14）居住権
（15）形だけの夫婦
（16）夫の浮気
２　調停離婚・審判離婚
３　裁判離婚
１号・不貞
不貞加担者の責任
２号・悪意の遺棄
３号・３年以上の生死不明
４号・強度の精神病
５号・婚姻破綻
有責配偶者
性格不一致
性的不和
家庭内暴力
浪費
嫁姑の不和
信仰
訴訟
服役
無為徒食
悪妻
ぼけ
怪我
泣き虫
六　婚約破棄
七　内縁解消
八　渉外問題
九　最後に
十　年金分割new

一はじめに
　

　有名な作家で何年おきかに奥さんと再契約し直している人がいる。その作家はまだ壮年だからよいが、老人になり、生活力が無くなったらどうなるだろうか。

（４）最近の判例・横浜地裁相模原支部平成１１年７月３０日判決判時１７０８号１４２頁・６５歳の夫婦。夫は典型的会社人間、妻は奉仕型主婦。靴下もはかせていた。平成７年定年退職。平成９年、妻離婚訴訟提起。不動産、年金あわせて資産１億円。判決・離婚認容。慰謝料２００万円（夫の無理解）。資産の４割給付。夫婦の年金差額の４割を妻死亡まで給付。目次に戻る。

３　日本民法では、男女は必ずしも平等ではない。

　結婚の時と同じく、証人が二人いる（民法７３９条２項、７６４条）。役場に届出でれば、それで終わり。無責任な証人（離婚意思を確認しなかった証人）が、夫の妻に無断の協議離婚届出事件において、１万円の損害賠償責任を負わされた判例がある。高松高裁昭和３７年１月２０日判決（生活紛争裁判例シリーズ「離婚の裁判例」有斐閣９事件）。

（２）離婚の意思。結婚に結婚の意思が必要（その一致が婚約）であると同じように、離婚も離婚意思の一致（離婚合意）が必要。最高裁昭和５７年３月２６日判決前掲「離婚の裁判例」５事件・判例時報１０４１号６６頁）。昭和４７年７月、夫は病気で生活保護月額４万円余を受ける。妻はパートか何かで月額２万円の収入あり。福祉課職員から妻の収入分だけ保護費が減額になる、といわれ、昭和４８年２月、協議離婚届出。夫死亡後６年経って、検察官相手に無効訴訟提起。１、２審敗訴。上告棄却。
　債権者からの追求逃れの離婚も同じような問題を持つ。債権者の追求逃れで離婚した後、夫が他人と再婚した場合に妻が怒って無効訴訟提起。一旦、離婚届出をする以上、離婚意思が推定されるから、後で無効主張は、同情理由（夫の詐欺、強迫的言動とか、妻の困窮など）が多くないと、難しい。

「参考」婚姻無効判例・大学生時代の交際でできた子を入籍させるための仮装結婚を無効とするものがある。最高裁昭和４４年１０月３１日判決民集２３・１０・１８９４、野田１００頁

　普通、社会的にけしからん法律行為（たとえば殺人契約）などのような無効な法律行為の「追認」はできないが（１１９条本文）、人事では追認可能とされている。昭和２４年に夫が妻に無断で協議離婚届出。１１年後に妻がこれを知り、調停申し立て。二年後に慰謝料３万円を夫が支払うという調停成立。その後、妻から離婚無効訴訟提起。１、２審妻敗訴。最高裁昭和４２年１２月８日判決も上告棄却（前掲離婚の裁判例８事件）。

（３）不適式な離婚届出。もし協議離婚届出書に親権者の記載が必要なのにその記載がないものを誤って受理した場合でも離婚届出は有効（７６５条２項）。　もし夫婦の一方が無断で親権者欄を記載した場合はどうか。夫が養育する男児二名に親権者を妻が勝手に自分を親権者と記載した事件につき名古屋高裁昭和４６年１１月２９日判決は有効とする（前掲離婚の裁判例７事件）。家裁の調停、審判で救済。

（４）詐欺強迫離婚。離婚届出がなされても、もし詐欺、強迫で協議離婚をした場合は３カ月以内に取消し訴訟を提起可能（民法７６４条、７４７条）この場合は必ず訴訟を提起必要（もっとも家裁に調停などの申し立ては可能）。３ケ月以内でも、財産分与の請求などをすると、離婚を「追認」したことになるから要注意（民法７６４条、７４７条２項）。

　詐欺による離婚の取消しの判例は少ない。長野地裁昭和４６年２月２６日判決（前掲「離婚の裁判例」２事件）。夫は昭和４１年頃から愛人ができたが、借金もできたので、妻に「借金取りから逃れるために一時、別居し、離婚しよう」といって協議離婚。すぐ愛人と同棲。妻は詐欺による離婚取消し訴訟提起。妻勝訴。この場合、夫が愛人と結婚していると、離婚の取消しにより「重婚」となり、取り消される（７３３条、７４４条）。

強迫による離婚の取消し。札幌高裁昭和５５年５月２９日判決（前掲離婚の裁判例３事件）。結婚当初から不仲の夫婦であったが、結婚１１年後、夫婦喧嘩で半年間別居。夫から離婚を迫られた妻が夫方で話し合いをしたが不調。夫がテーブル上の物を投げたりするので、妻はやむなく離婚届に署名押印。夫はこれで離婚届出。妻が離婚無効訴訟提起。妻勝訴。この事件は妻に離婚の真意が無かったという理由で勝訴となったが、強迫を主張することも可能。決め手は離婚の意思があったかなかったかであるが（離婚無効の場合は意思なし、強迫の場合は意思はあったが強迫で意思が形成された、という点で両者は異なる）、判断は大変難しい。口先の証言、陳述だけではなく、いろいろな間接事情で総合判断となる。

（５）不受理届

 最高裁昭和３４年８月７日判決前掲離婚の裁判例６事件。昭和１４年に結婚した夫婦が昭和２７年３月上旬協議離婚届出書作成し、同月１１日届出。ところが夫は離婚届出書作成後に翻意。離婚無効訴訟提起。夫勝訴。離婚の意思はどの時点で必要か。離婚口頭合意ー届出書作成ー届出。判例は届出時点を最重要視。従って届出までに翻意すれば離婚届出は無効。翻意しない相手方からすると不安定きわまるが、人事の意思表示であるから仕方ない。しかい届出後の翻意は駄目。交渉して再結婚しかない。

 不受理届出が「乱用」されるケースもある。大阪高裁昭和６０年５月１７日判決（前掲「離婚の裁判例」４事件）。昭和４７年、夫は１２歳年長の妻と結婚、子供一人。夫は浮気。妻は夫の愛人にストーカー的行動開始。昭和５７年、夫は離婚訴訟提起。夫勝訴（浮気の夫が勝訴する位であるから、妻のストーカー行為も相当猛烈なものだったのであろう）。妻控訴中に和解成立。親権者は妻、和解金４００万円支払い完了。夫に協議離婚届出書交付。夫が離婚届出したが、妻が不受理届を出していたので受理されず。夫は和解無効主張。高裁は夫の主張を認め、妻の控訴棄却。

　 「離婚話における心構え」

（１）早期解決か？・・・・・人間の１００の悩みのうち１番目は同居家族間のトラブルである、いわれている。同居している夫婦間、親子間の毎日のいがみ合いは人間性を消耗する。だとすると、解決は早い方が良い、と言いたいところだが、必ずしもそうではない。早期解決が必要なのは家庭内暴力がある場合、例えば夫が暴力を振るうような場合は危険であるから、早期解決が良い。生活費を入れない場合も早期解決がよい。　しかし夫の不貞で不仲になっても、同居生活が継続し、生活費をちゃんと払っているような場合はゆっくり解決でも良い。夫が不貞を後悔、または女性に振られて、もとの鞘におさまることもある。夫が不貞したので、という離婚相談は多いが、相談者は離婚手続きのアドバイスだけを求めているのではない。もう決断して手続きだけを質問する場合もあるが、大抵はどうしょうか悩んでいる。別居が長く、相手に問題が多い（失業、借金、病気、犯罪、服役など）場合は、離婚決断はすでに行われている。そうでなく、悩んでいる場合は、我々は法律相談であるから、越権ではあるが、離婚決断の相談にも応じている。話しぶりで決心しているかどうか大体わかる。夫の不貞を言いながら、彼は子供みたいだから、なんて言うのはまだ未練がある？

（２）冷静に！・・・・・不和になった夫婦に期待するのは矛盾、無理かも知れないが、自分だけでもできるだけ冷静にいるべきである。そうでないと暴力沙汰が起こったり、口喧嘩で互いを傷つける。言葉も暴力である。せめて一方だけでも冷静であって欲しい。冷静も他方を怒らせることがあるが、冷静イズベストである。離婚話がこじれての刃傷沙汰（殺人、傷害、誘拐事件等）は連日のように起こっている。自分は絶対にそんな事件の当事者にならないこと。自分は冷静でも相手が冷静でなく激高することもある。このような場合でも、一方が冷静であることで、悲劇を避けることがある。・・・・・怒ると人間は大きい声を出すが、それは怒ると頭脳がうまく働けなくなるから、それを補うために大声を出して、口論に勝とうとするのである。頭脳がショートしていては、良い考えが浮かぶ筈はない。犬や鶏も怒ると、大きい声を出す。別れるならサッパリと綺麗に別れる方がよい。

（３）甘い考え・・・・・財産分与にしても夫婦の財産が計算の前提となるから、普通の家庭では大したことはない。離婚後の生活設計をちゃんとすること。離婚してもバラ色の人生は待っていない。竹森２２頁

（４）相談相手→親兄弟は自分たちの利害（離婚後の扶養問題）も頭に入れる。友達は無責任。

（５）公的相談機関と事前準備・・・・・自治体の婦人相談センター（京都府の場合は京都府女性総合センター�рO７５ー６９２ー３４３３の中の婦人相談室�рO７５ー６９２ー３４３７）、区役所、市町村の法律相談、福祉事務所、家裁。これらは無料。京都弁護士会（３０分５０００円）、東京のニコニコ離婚講座�рO３ー５５１２ー２７３８（離婚１１０番は無料）。・・・・・離婚に備えて就職運動、資格獲得、離婚問題の勉強などの事前準備を行うことも大事。

（６）未成年の子供がいる場合・・・・・親権者、監護者を決める必要がある。

　親権者と監護者は同じ人がなるのが普通であるが、親権者は父、監護者は母、というように分けてもよいし、監護者を「祖父」などの「第三者」にしてもよい。監護者決定の場合は第三者の承諾が必要。この監護者は監護のほか教育権も持つ。財産管理、法定代理権はない。

　この相談には、子供が小学生以上の場合は必ず子供の意見を聴くこと。家事審判規則５４条は、１５歳以上の子の意見を聴くこと、と規定するが、小学校以上の子は自分の意見を持っている。

　親権者と監護者は違う。一致させることも可能だが、分離も可能。離婚調停で、お互いに親権者を主張する場合に父を親権者、母を監護者にすることもある。また監護者は親権者以外に監護妥当な第三者にすることもある。大阪家裁昭和５７年４月１２日決定（前掲「離婚の裁判例」６８事件）は父が親権者となって離婚したが、離婚直後父死亡。そこで母は母を親権者に変更し、祖父を監護者に指定する審判を求めた。認容。

　親権者が死亡した場合・未成年後見が開始するか（従来の通説）、親権者の変更申立をするか（最近の審判例）、それともその両者が選択されるか（福島家裁平成２年１月２５日審判・前掲「離婚の裁判例」７０事件）さまざま。

(９)財産分与

�A　財産分与は、配偶者の資産状態、結婚期間、離婚までの貢献度（清算的要素）、一方の配偶者の落ち度（慰謝料的要素）、離婚後の生活予定（生活保障的要素）が入り交じっている。最高裁昭和４６年７月２３日判決（前掲「離婚の裁判例」５０事件）・夫に責任のある離婚訴訟で裁判所は整理タンス、水屋各一個を分与判決（よほど無資産だっただろう）。後で慰謝料３０万円の請求訴訟提起し、１５万円認容。その財産分与により慰謝されていない場合は別途請求可能・この判決は危険。紛争の一回性の要求から、再度の慰謝料請求は否定される危険性が大きい。

�B　結婚期間、相手方配偶者の落ち度、相手方配偶者の資力（資産、収入）と支払い金額は正比例する。しかし一番の要素は相手方配偶者の「資力」である。

�C　結婚期間が５０年、相手方配偶者の不貞が離婚原因であっても、相手方配偶者が無資力であれば一銭も貰えない。この問題には政府は協力、補助してくれない。交通事故の場合はひき逃げ被害者救済のため政府が被害金額を代払いしてくれる。法律の規定があるからである（自賠法７２条）。だが離婚の場合は駄目。何故なら二人の結婚は二人が決めたのだし、離婚も夫の不貞であり、政府は関知しないから俺は知らない、ということ。離婚後に生活できない場合は生活保護で救済するだけ。

�D　財産分与額とか、分与方法は当事者が協議で決める。早く離婚したい、という気持ちで低額で合意する場合が多い。ゆっくり考えたい場合は離婚後でもよいが（もっとも２年間）、時間が経つと、ますます取れないこともある。離婚後、夫が再婚すると、夫は別れた妻のことは念頭になくなる。それが人情。ますます金を払わなくなくなる可能性がある。分与方法も現金か不動産の授与か、即金か分割かなど多彩。東京高裁昭和６３年１２月２２日判決（前掲「離婚の裁判例」４９事件）・夫所有の土地建物にうち店舗、住宅を妻に分与。土地については店舗敷地に賃借権設定、住宅については使用借権を設定。

�E　裁判上の離婚の和解での給付金額もケースバイケースで、２００ー６００万円が相場という人もいる。前述東京地裁の相場３００万円。横浜地裁の１億円以上のケースもあるし、１００万円未満というのもある。いくら位貰えるか（資産、収入）は当事者が一番知っているはず。これから自分に必要な金額も絶対的決定要素ではない。参考事情の一つ。

�F　死亡の場合の配偶者の相続割合が２分の１だといって、離婚のときに２分の１貰えるわけではない。２分の１は夫が死んだときの取得割合であって、夫はまだ生きていて、これから新しい配偶者も登場かもしれないから、２分の１は期待できない。

�G　財産分与で取得しても、贈与ではないから贈与税はかからない。過大に、貰い過ぎたらかかるかも。財産分与をした側には譲渡所得税がかかる。最高裁昭和５０年５月２７日判決（前掲「離婚の裁判例」６１事件）・取得価額１０５万円、分与時４３３万円の不動産を夫が妻に分与。税務署長は差額の３２８万円に譲渡所得税の更正決定。分与者は不動産の分与によって、分与義務の消滅という経済的利益をえている。署長勝訴。東京高裁平成３年３月１４日判決（前掲「離婚の裁判例」６２事件）・夫が妻に不動産を分与したが、譲渡所得税２億円を課せられたので、分与の錯誤による無効を主張・夫は資産的にこの２億円も支払えない。無効肯定。

�H　協議ができず、それでもどうしても早く別れたいときは協議離婚しておいて、後で申し立てる（２年以内）。そのことは相手に予め言っておくこと。

�I　分与方法は現金、即金、分割、物（例えばマンション）の給付など、いろいろある。

�J　将来の収入→退職金、医者の収益など、将来の収入も考慮に入れてよい。野田１３１頁

�K　過去の婚姻費用、扶養料も考慮に入れてよい。最高裁昭和５３年１１月１４日判決（前掲「離婚の裁判例」４４事件）・当事者の一方が過去に「過分」に負担した婚姻費用の清算のための給付を含めて財産分与額を決めることができる。

�L　夫婦の一方が相続で取得した財産は財産分与の対象とはできない。高松高裁昭和６３年１０月２８日判決（前掲「離婚の裁判例」４５事件）

�M　他人名義の財産でも実質的には夫婦の一方の財産である場合は財産分与についてそれを斟酌できる。福岡高裁昭和４４年１２月２４日判決（前掲「離婚の裁判例」４６事件）・夫は医師で医療法人の病院を経営して資産を形成し、妻も或る程度、これに協力。この場合、病院財産を斟酌可能。

�N　家事労働・東京高裁昭和５０年６月２６日判決（前掲「離婚の裁判例」４７事件）・特別の資産形成がなくても、妻の家事労働は相当の評価をして財産分与すべきである。・・・交通事故でも家事労働は逸失利益の計算上、斟酌される。主婦が死亡した事件につき最高裁昭和４９年７月１９日民集２８・５・８７２・主婦が負傷、休業事件につき最高裁昭和５０年７月８日交通民集８・４・９０５・・・主婦の家事労働は労働省制作調査部作成の賃金センサス(census・調査）を利用。産業、企業規模、学歴、年齢を平均化したものを使う場合と、被害主婦の年齢別のものを使う場合があるが、東京、大阪、名古屋地裁は全年齢を使う。平成１０年における産業計、企業規模計、学歴計の前年齢の女子労働者の年間収入は３４１万７９００円、年齢別で一番高額なのは３５ー３９歳であるが、３８９万９１００円である。もっとも高齢主婦（８０歳以上）はその５割という判例がある。もっともこれは強制保険、任意保険などで補償制度が完備した交通事故上での計算原理であるから、補償制度なしの離婚場面では通用しないことに注意。

�O  資産評価基準時・最終協議時、裁判の最終判断時（結審時）・最高裁昭和３４年２月１９日（前掲「離婚の裁判例」４８事件）・妻が別居後に形成された資産も斟酌可能・・・もし妻別居時の夫の資産が１０００万円、最終協議時は２０００万円の場合は２０００万円として協議可能・もっとも別居という事実は妻に不利に働く。逆に別居時は２０００万円あった資産が何かの原因で１０００万円になった場合は１０００万円が前提資産となる。

�P　へそくり・財産分与の時に隠されていた資産が見つかった場合は隠した者に損害賠償などの責任発生・浦和地裁川越支部平成元年９月１３日判決（前掲「離婚の裁判例」５３事件）・妻がへそくりで国債６００万円を隠し、財産分与の際にいわず。離婚後２年経ち、財産分与の除斥期間（民法７６８条２項）経過。夫が損害賠償請求訴訟提起・一部認容

�Q　詐害的財産分与・債権逃れのための離婚に伴う詐害的財産分与は「通謀虚偽表示・９４条）、「詐害行為取消権（４２４条）」で債権者に攻撃されることを覚悟すべきである。詐害行為が否定された事件・最高裁昭和５８年１２月１９日判決（前掲「離婚の裁判例」５６事件）・夫の土地は１０００万円位であるが、これを妻に財産分与。妻はこの建物の上に建物を所有し、土地の債務５００万円も支払っている。「判旨」財産分与の額が不相当に過大で、財産分与の仮託した財産処分と認められる特別の事情がない限り、詐害行為にはならない。妻勝訴・・通謀虚偽表示が肯定された事件・東京地裁昭和４５年９月２５日判決（前掲「離婚の裁判例」５５事件）・離婚は仮装のもので、不動産の妻への移転登記も虚偽。債権者勝訴。

�R　分与者の破産・最高裁平成２年９月２７日判決（前掲「離婚の裁判例」６０事件）・離婚訴訟提起前に夫の不動産仮差押・夫が解放金１０００万円供託。離婚判決、財産分与１０００万円、慰謝料５００万円の判決があり、確定前に夫破産宣告受ける。破産管財人が解放金１０００万円払い戻しを受ける。妻がその返還請求。棄却。判旨・分与請求権は一般の破産債権に過ぎない。・・・上杉・届出をして、ほかの債権者と案分配分を受けるほかない？対策・早く不動産につき所有権移転登記を受けること。もっとも民法４２４条の詐害行為にならないようにする必要あり。

(10）自分の氏の問題・・・・・もし夫の姓を名乗っている場合、離婚後は妻が元の姓に戻る（復氏・民法７６７条１項）。もし引き続き夫の姓を名乗りたいときは、離婚後３か月以内に婚氏に再復氏可能（民法７６７条２項）。離婚届出のときに係員が教えてくれるはず？再復氏期間を経過した後は戸籍法の氏変更制度(１０７条)で救済される。野田１４１頁・東京高裁平成元年２月１５日決定・３カ月経過後の婚氏復活を戸籍法１０７条で肯定。東京高裁平成２年４月４日決定（前掲「離婚の裁判例」６６事件）は婚氏続称届出後に婚姻前の氏に戸籍法１０７条で復氏するのを肯定。氏の変更は勝手には出来ない。戸籍法１０７条は「やむをえない事情」があるときだけ氏の変更を許可。離婚に伴う場合は比較的、容易に認容。

(11）子供の氏の問題・・・・・親権者が誰になろうと、子は離婚時の親の姓を名乗る（民法７９０条後段）。母と姓を異にして不便なときは家裁に申し立てて、氏の変更をすればよい（民法７９１条）。子が１５歳未満の場合は親権者が代わって申立可能（民法７９１条３項）。但し未成年者の氏の変更は親の意思で行われるから、子が成人になれば１年以内に子に意思で氏の変更ができる（民法７９１条４項）。これは余りない。親が教えないからだろう。

(12）不受理届・・・・・結婚は届出をしなければ有効ではない（民法７３９条）。届出のない結婚は内縁に過ぎない。

(13）別居中の生活費・・・・・夫婦喧嘩の末、別居した場合でも夫婦関係が全く形骸化するまでは普通、夫は妻の生活を支える必要がある（民法７６０条・・・夫婦はその資産、収入に応じて婚姻費用を負担。生活相互扶助義務）。従って普通、夫は妻および未成熟の子の生活費を負担し、送金する必要がある。夫婦関係が全く形骸化すれば未成熟の子に対する扶養義務は残るが、夫婦間の「扶助義務」はなくなる。この支払い義務を怠ると家裁の申し立て、審判ということになる。　妻が夫に冷酷すぎた、ということでこの生活費請求権が権利の乱用として否定された事例がある。東京高裁昭和５８年１２月１６日決定（前掲「離婚の裁判例」１０事件）。昭和３７年、結婚。昭和４５年夫が精神病で入院。妻は実家に帰る。面会に行かず。昭和４６年、夫は退院し職場復帰しても妻は夫に会わず。昭和５４年、夫は再婚のため見合い。夫は再発し、退職。昭和５５年、妻は婚姻費用分担の調停申し立て。子供養育費は認容したが、妻の請求は別居を強行し、療養に協力せず、権利の乱用である、として棄却。最高裁平成９年４月１０日判決民集５１・４・１９７２解説２４号事件は、妻からの離婚請求認容に際し、別居後の子の養育料を民法７６６条を根拠に肯定。

（14）居住権・・・・・夫婦の一方が所有する建物に他方が居住する場合は夫婦の同居、相互扶助義務から当然、居住権が発生（無償であろうから使用貸借的法律関係か？）。夫婦関係が消滅または破綻した場合はこの居住権は消滅または権利の乱用となる。昭和５８年から同棲し、妻所有マンションに夫も住む。昭和６１年から喧嘩絶えず、夫は暴力を振るう。昭和６３年、正式結婚。喧嘩状態は変わらず、平成元年、妻は家出。夫は妻のマンションに住み、一室は喫茶店営業、他人に経営委託。平成２年、妻は夫にマンション明け渡し請求。東京地裁平成３年３月６日判決（前掲「離婚の裁判例」１１事件）。まだ離婚していないが、結婚は形骸化しており、夫の居住権主張は権利の乱用に当たる。請求認容。（しかし喫茶店経営の第三者が善意であれば、これに対しては明け渡し請求できない可能性あり）。

（15）形だけの夫婦・・・・・これは婚姻関係が形骸化した状態をさす。、実体を伴っていない、名前だけの夫婦関係。夫婦間のトラブルを原因とする長期の別居で発生。長期の別居でも、留学、単身赴任、病気療養などの正当理由がある場合は形骸化はない。形骸化した夫婦は、事実上離婚した状態、すなわち内縁の反対概念。効果・・・貞操を守る義務、同居扶助義務、前記居住権などは消滅。ただし、これは夫婦関係だけであって、親子関係は残ることに注意。或る農協男性職員が昭和５年、結婚。昭和２８年から夫の女性関係で別居。昭和３２年頃から、夫は他の女性と同棲。昭和４３年、夫死亡。妻は夫の遺族給付を請求したが拒否され、取消訴訟提起。最高裁昭和５８年４月１４日判決（前掲「離婚の裁判例」１４事件）。婚姻関係が形骸化した妻は遺族給付受けられない。
　形骸化した夫婦関係は良いことなしの、痛ましい状態。早く解消した方がよい。

（16）夫の浮気・・・・・オットセイとかライオンなどの雄の発情期の性行動をみると、自分の遺伝子をできるだけ多く残そうとする本能的衝動に突き動かされて行動していることがよく判る。動物学的には雄である人間の男にもそのような本能、衝動があるのだろうか、夫の浮気、不貞率は妻のそれより高い。

　夫が浮気、不貞をすれば妻は裁判離婚権を取得するし（民法７７０条１項１号）、それは協議離婚の端緒となる。しかし夫が浮気、不貞をしても必ずしも夫婦は離婚しない。その理由は第一には、夫の浮気、不貞が何かの理由で妻に発覚しない以上、客観的には夫の浮気はあっても、裁判離婚権の行使も不可能であり、協議離婚の端緒にもならないからでる。

　発覚しない殺人を「完全殺人」というが、これにならって、発覚しない夫の浮気、不貞を「完全不貞」といえば、完全不貞の数は厖大なものであろう。

　夫の浮気、不貞が発覚するのは多くは、妻の鋭敏な感覚で異常が察知され、追求されて遂に告白、というパターンが多いであろうが、夫が否認し、妻が興信所に頼んで調査するというケースもある。行政的チェックを受けていない興信所の調査能力はまちまちであり、余り期待できない。

　夫の浮気、不貞が発覚しても夫婦は必ずしも離婚しない。妻が夫の浮気、不貞を宥恕、容認する場合があるからである。韓国民法には不貞宥恕について明文の規定があるが、明文の規定はないわが国でも、宥恕、容認された浮気、不貞は裁判離婚原因ではなくなる。

　妻の宥恕は、夫婦の年齢、離婚期間、子供の有無、子供の年齢、妻の生活力、生活観などがこれを左右するし、浮気、不貞の形態もこれに影響する。

　夫の浮気、不貞が売春婦相手のものであれば妻の宥恕率は高くなり、そうでなく、素人女性相手なら宥恕率は低くなる。

　夫の浮気、不貞が火遊び的、一時的なものであれば、妻の宥恕率は高くなる。真面目な恋愛感情を伴うとか、期間が長期、継続的なものは、その反対である。

　夫の浮気、不貞の相手が夫の子を妊娠したり、分娩している場合は妻の宥恕率は低くなる。

　夫の浮気、不貞の相手が妻より若く、美人で、教養も高く、富裕である場合は妻の宥恕率は低くなる。妻の嫉妬心を刺激するからである。

２　調停離婚・審判離婚

�A　調停委員２名、家事審判官１名→家事審判法２２条(審判官が全件常時立ち会いは困難。第一回、終局場面、要説得場面で登場）

�C　相手方不出頭の場合→出頭勧告・過料（５万円以下）→相手方不出頭不調でも、調停前置クリア。

�D　物騒な相手→事前に裁判所に連絡して、警備などの措置を要請。前橋で家裁前で刃物沙汰あり。

�E　精神病者の結婚、離婚→正常時であれば成年被後見人（旧禁治産者）でも単独で可能（民法７３８条、７６４条）。従って離婚調停も単独で可能。夫婦の一方が重度の精神病で意思能力ない場合は成年後見人を選任（旧法８４０条では、夫婦の他方が後見人になったが、改正でこの規定は廃止され、他人でも後見人になれる。７条、８４３条）。この成年後見人が離婚調停、訴訟の当事者になる。人事訴訟手続法４条１項。もし夫婦の他方が成年後見人である場合は成年後見監督人を選任して、これが当事者になる。同法４条２項）。

�F　調停の段階から弁護士に委任することは可能であり、望ましい。冷静な緩衝体、クッションが存在することは良いこと。しかし結婚は他人により代理できないように、反結婚、アンチ結婚である離婚も代理できない。離婚調停成立の日は必ず本人が出頭。本人がどうしても出頭できない場合は協議離婚に移行も可能（離婚に代理不可能の点につき注釈民法２１巻２３２頁、最判昭和３３・７・２５参照）。　　

（２）審判離婚・・・家事審判法２４条→２週間以内に異議申し立て可能・異議で失効（利用率低い→離婚が大筋で合意できているのに些事で纏まらないときに審判？）肯定審判事例・長崎家裁平成元年９月４日審判（前掲「離婚の裁判例」４０事件・妻が離婚調停申し立て・夫は調停には出席しないが、離婚してもよい、と言っていた）。

３裁判離婚→どうしても話し合いでの離婚（協議離婚、調停離婚）ができない場合の離婚方法→韓国では家庭法院が審理。日本は地裁が審理。現在、家裁管轄に移す、という議論あり

　もし離婚判決を受けて、離婚の結論には異論はないが、親権者の指定とか、財産分与については不満、という場合でも上訴することができる（最高裁昭和６１年１月２１日判決前掲「離婚の裁判例」４３事件）。

（２）　個別検討

�A　結婚するとお互いに守操義務を負う。貴方だけを愛います、という宣言がこれである。結婚は契約であるから守操義務は恐らく契約上の義務であろう。だから「結婚しても浮気自由」という契約をすることも可能であるが、このような契約は民法９０条で、人倫（人間が普通に持っている道徳観念。有名なモーゼの十戒にも「姦淫してはいけない」とある）に反する、ということで無効であろう。

�D　不貞となるのは精神的接触だけでは駄目。完全なセックスをしないと不貞にはならない。

�E　自由意思によるセックスであることが必要。妻が強姦された場合、妻は不貞したことにはならない。強姦犯人に妻がある場合、犯人は不貞をしたことになる。最高裁昭和４８年１１月１５日判決（前掲「離婚の裁判例」１６事件）は、友人と二人で女性３人を強姦した事件で、妻からの１号離婚を認容。

�G　お隣の奥さんとすごく仲がよい夫の話→横浜に住んでいる老人が、妻に内緒でお隣の奥さんと東京に遊びに行く。どこで何をしているかは判らないがｔまには耐え難い。１号ではなく、５号で離婚請求認容。

「脱線」

３号３年以上の生死不明

４号強度の精神病

�A病気や不幸のときに助け合うのが夫婦→そのような夫婦も沢山いる。

�C病人の今後の生活に出来る限りの考慮をしていること。

�Dこの訴訟では被告に意思能力があればその人が被告になるが、なければ成年後見人または成年後見監督人を相手に離婚訴訟提起（人事訴訟手続法４条。最高裁昭和３３年７月２５日判決前掲「離婚の裁判例」２０事件は現民事訴訟法３５条の特別代理人制度は利用できないという）。

　不貞をした妻からの離婚請求認容事例・・東京高裁平成３年７月１６日判決（前掲「離婚の裁判例」３９事件・判例時報１３３９号４３頁）・昭和３９年結婚の夫婦のうち妻が昭和５６年９月、夫と喧嘩して妻が子供二人を連れて家出し、同年９月頃から妻のある男と約２年間、関係し、昭和６２年、夫に対し離婚訴訟提起。一審は別居は８年間に過ぎない、と請求棄却したが、高裁は認容。もっとも夫からの妻不貞による慰謝料請求反訴の一部を認容。

　相当長期の別居とは？それまでの結婚期間に比較して判断・これまでの判例で肯定別居年数３０年、２２年、２０年、１０年３月、１５年６月、８年・否定別居年数８年

�B５号類型

 離婚調停の申立理由で最も多いのがこの性格不一致（約３０％）。次に多いのが異性問題と夫の暴力

ウ家庭内暴力・ドメスチック・バイオレンス（DV）→意外におとなしそうな男性が暴力。冬、裸にして家から出す。一回も殴っていない、と供述。妻の顔は殴られて、ゆがんでいた。判決では殴ったと認定。

エ浪費（買い物依存症）→仕事に追われた夫の妻無視など、家庭内に問題がある。夫にも責任がある。

オ嫁姑の不和・盛岡地裁遠野支部昭和５２年１月２６日判決（前掲「離婚の裁判例」３０事件）・昭和４６年見合い結婚して夫の両親と同居。舅、姑が嫁に注意多し。例えば「人がまだ食べているのに片づけるな」「食事の時の口の開け方が悪い。箸の持ち方も悪い」「仏壇は手を叩いて拝むな」「階段の上がり方が悪い」「障子の桟を雑巾で拭く奴がいるか」「舅より先に食事するな」昭和４９年、妻は子を連れて実家に帰り、離婚訴訟提起。認容。

 嫁いじめ事件は多いが、夫が家庭で実権を持っていると解決。夫が両親に頭が上がらない場合に離婚まで発展。従って夫の協力の有無が決め手。最高裁昭和３３年１月２３日判決（前掲「離婚の裁判例」６３事件）・舅が嫁に執拗なセクハラ・夫も気が弱く、見て見ぬ振り・妻は離婚訴訟に併合して舅に対する慰謝料請求。肯定（５万円・安い！）。最高裁平成９年４月１０日判決民集５１・４・１９７２解説２４号事件・昭和６３年結婚、平成元年３月１６日長女生まれる・平成３年１２月以降別居・妻５号離婚請求・原因・夫の家族と折り合い悪く、特に夫の姉が干渉・夫は言いなり・原審判決・離婚認容・財産分与申立なし・慰謝料１５０万円・親権者妻・別居後の子の養育料小学校入学までは月額５万円、その後は６万円肯定。

 　明治３１年施行の明治民法（昭和２２年改正前）８１３条７号は「配偶者の直系尊属から虐待、重大侮辱を受けたとき」、８号は「配偶者が自己の直系尊属に対して虐待をなし、又は重大な侮辱を加えたとき」を離婚原因としていたくらいである。

カ信仰・名古屋地裁豊橋支部昭和６２年３月２７日判決（前掲「離婚の裁判例」２９事件）・夫婦は昭和３９年結婚。二人の子をもうけた。夫は理髪業、妻も手伝う。昭和５５年、妻は弟に誘われてキリスト教に心がひかれるようになり、店の後かたづけもそこそこに教会に行く。昭和５６年、夫は妻が教会に行くことを禁止。しかし夫に隠れて教会に行き、昭和５７年、娘と共に洗礼を受ける。昭和５７年、夫は「聖書をとるか、家族をとるか」と迫り、妻は家族をとることにして聖書も焼却。しかし聖書を隠れて読んでいるのが見つかり、実家に帰された。夫が離婚請求訴訟提起。・・・・・皆さんが裁判官だったら、この離婚を認めますか、認めませんか・・・・・請求棄却。憲法２０条に信仰の自由。過度であれば５号該当可能性あり。妻は教会に月１ないし３回行き、あとは部屋で聖書を読む程度。過度とはいえない、という理由。

　名古屋高裁平成１０年３月１１日判決・妻がキリスト教の「エホバの証人・ものみの塔」に入信し、婚姻生活が破綻した事例（離婚肯定）

キ訴訟・昭和２４年に結婚したが債権者の追求を免れるため一旦、協議離婚し、その際、夫は土地建物を財産分与し、所有権移転登記。後に再度、結婚したが、登記名義はそのまま。昭和４８年頃、妻がその母と一緒に金庫を壊して土地建物の権利証を持ち出したので、夫は怒って妻に暴行負傷。別居となり、夫は妻に登記抹消の訴訟提起。妻は夫の不貞で１号、その他の事情で５号を主張して離婚訴訟提起。東京高裁昭和５３年３月２９日判決（前掲「離婚の裁判例」２５事件）は夫の不貞の事実は証明なし。暴行も妻の行為が原因。夫は同居と希望している、として５号に基づく離婚請求も棄却。

ク服役・新潟地裁昭和４２年８月３０日判決（前掲「離婚の裁判例」２６事件）は、夫が生活難から取り込み詐欺で逮捕され、懲役２年の実刑判決を受けただけではなく、日頃も粗暴行為が多かった事件で、妻の５号離婚請求認容。この判決の解説者は夫の服役だけでは離婚原因にならない、と書いてある。もちろん、事件内容にもよろうが、「夫の不幸時には妻の献身」という考えが前提となっている。しかし、現在の世相には合致しない感じ。

ケ無為徒食・最高裁昭和３２年４月１１日判決（前掲「離婚の裁判例」２７事件）は、昭和１８年結婚したが、昭和２２年、夫は電柱から落ちて性交不能になり、生活能力も失い、無為徒食。その後、虚偽の協議離婚、妻の再婚。協議離婚向こう訴訟などいろいろな訴訟が起こされ、昭和２８年、妻から離婚請求訴訟提起。認容。夫の性交不能、無為徒食などを総合判断。

コ悪妻・昭和２５年結婚。妻は神経痛で、炊事、洗濯が満足にできず、奇矯な言動があり、夫の勤務先までその風評が広まり、妻は夫の顔を雑巾で拭いたり、鋏で突きかかって負傷させたりした。夫も妻を殴打。昭和３４年、夫から離婚請求訴訟。セックスは訴訟提起後の昭和３５年以降断絶。妻は婚姻継続希望。棄却。解説者「夫の愛情が復活可能性なきにしもあらず、だからであろう。」

サぼけ・長野地裁平成２年９月１７日判決（前掲「離婚の裁判例」３４事件）・昭和２２年生まれの男と昭和６年生まれの女が昭和４５年結婚。子供はない。昭和５６年頃から妻は就寝中に尿失禁。昭和５８年にアルツハイマー病、パーキンソン病と判明。昭和６１年、妻は特別養護老人ホームに入所。妻は夫も判らぬようになった。平成元年、後見監督人相手に、４号と５号で離婚訴訟提起。４号は駄目だが、５号で離婚請求認容。

シ怪我・東京高裁昭和５２年５悦２６日判決（前掲「離婚の裁判例」３５事件）・昭和４１年に長男が生まれた夫婦であるが、昭和４２年、夫が交通事故に遭い、頸部脊髄損傷で一級の重度障害者となり、生涯車椅子生活となる。性的能力に不十分。妻は事故から数ヶ月は看病に努めたが、疲労も重なり、離婚請求。一審は請求棄却。高裁は認容。これをみても、離婚訴訟は結論の予測が大変、困難なことが判る。

ス泣き虫・・・夫の離婚訴訟に、妻が、一寸したことでメソメソ泣く泣き虫だ、という主張があり、妻側代理人は、泣き虫は否認する、と答弁していた。しかし妻は法廷ですぐ泣いた。離婚訴訟では相手方主張に対して事実は認め、事実でない点は否認する、という正直な戦術がベストである。この事件で妻が泣き虫であれば、その点は自白し「泣くのは夫が悪いからである。このようないじわるをされて泣くのである。それに泣いて何故悪いの、ということを主張した方がよい。相手の主張に真実が含まれているのに、何でも否認していると裁判官に信用されなくなる。信用は大事である。裁判官は弁護士の信用度を頭に入れているのである。 目次に戻る。

２　或る相談事件

２　重婚の場合は内縁しかない。老人の再婚も内縁が多い（相互に遺産相続を避けて子や親戚の理解をうるため）。

３　内縁も協議離婚的に、合意で解消できる。もっとも離婚届出は不要だし、しようとしてもできない。

４　他方が解消に同意しない場合は調停の申立ができる。訴訟は起こせない。

５　財産分与、慰謝料問題も通常の離婚の場合に準じて、調停で話し合える。審判の申立もできる。注釈民法２１・２１４。内縁を理由もなく解消した場合は不法行為に基づく損害賠償請求が可能・最高裁昭和３３年４月１１日判決（前掲離婚の裁判例７８事件）・この事件は内縁の妻が慰謝料１０万円と同居中の医療費２０万円の償還を認めた。東京高裁昭和５４年４月２４日判決（前掲「離婚の裁判例」７９事件）は、重婚的内縁に財産分与請求権を肯定。もし内縁の夫が賃借していた建物の賃借権は夫の死亡で内縁の妻は相続はしないが、その居住権は法定相続人、賃貸人からの明渡請求に際し、権利の乱用理論（民法１条３項）で保護される可能性が大きい（最高裁昭和３９年１０月１３日判決前掲「離婚の裁判例」８１事件は、法定相続人の内縁の妻あて建物明渡請求を権利の乱用とする）。内縁関係が舅のいじめで破綻した場合、舅は損害賠償義務があるとする判例がある。最高裁昭和３８年２月１日判決前掲離婚の裁判例８３事件）。女性が妻子ある男と不倫をして重婚的内縁にあった場合、その女性が交通事故で死亡したので内縁の夫が民法７１１条で慰謝料請求したが棄却したものがある。内縁期間は２６年間・大阪高裁昭和４９年６月１７日判決前掲「離婚の裁判例」８４事件・この判決が今も通用するかは問題。

６　離婚とは関係はないが、内縁だと相続権はないから、できるだけ、婚姻届出をして正式の結婚をすることが望ましい。しかし本妻がいるなどして、どうしても正式結婚ができない場合もある。そのような場合、夫が老齢になれば、妻は「遺言」して貰うことが必要。また内縁の妻は夫が死亡した場合、相続権がないばかりか、財産分与を類推して、夫名義の財産を取得することもできない（同旨・大阪高裁平成４年２月２０日決定前掲「離婚の裁判例」８０事件）。もし夫の法定相続人がいない場合は相続人不存在の手続を開始し、特別縁故者として民法９５８条の３）で遺産の分与を受けるほかない。

７　私立学校教職員共済組合法２５条は、死亡退職金は遺族に支払われるが、遺族の第一順位は配偶者であり、配偶者には内縁の妻を含むとする。従って内縁の夫の死亡退職金は、内縁の妻に支払われる（同旨・最高裁昭和６０年１月３１日判決前掲「離婚の裁判例」８２事件）。

８　内縁夫婦の子は母の氏を名乗る（民法７９０条２項）。認知されても当然には父の氏には変わらない。民法７９１条の氏の変更が必要。 目次に戻る。　

　国際結婚の離婚については「準拠法」と「国際裁判籍」の二つの問題がある。

　準拠法問題・・・例えば韓国人の夫婦が日本で離婚する場合は韓国法による。夫婦の一方が日本人である場合は日本法による・法例１６条、１４条。フィリッピン法では離婚禁止だが、フィリッピン男性と結婚した日本人女性は離婚できないか？離婚可能である。フィリッピン法は日本の公序良俗に違反するから適用なし、法例３３条（旧３０条）・新潟地裁昭和６３年５月２０日判決（前掲離婚の裁判例８６事件）・もっともこの事件では、離婚原因なしで、請求棄却。

　国際裁判籍・日本人の男がブラジル女性とブラジルで結婚し、帰国して二人の子ができたが、妻が夫と子を日本に残してブラジルに帰国した事件で、夫は日本で離婚訴訟的可能とする判決がある。浦和地裁昭和６０年１１月２９日判決（前掲「離婚の裁判例」８５事件）

　北朝鮮の女性と韓国の男性が結婚したが、妻から離婚と慰謝料と財産分与請求。最高裁昭和５９年７月２０日判決（前掲「離婚の裁判例」８７事件）・準拠法は夫の韓国親族法・財産分与制度なし。離婚と慰謝料請求は肯定。分与は棄却。分与否定しても分与的慰謝料制度があるから韓国規定は公序良俗に違反しない。

　日本人男女が日本で結婚したが、夫だけ渡米し、カリフォルニア州のロスアンゼルス上級裁判所に離婚訴訟提起し、勝訴。妻には通知なし。この判決で日本で離婚届出。男性はその後他の女性と結婚。東京地裁昭和６３年１１月１１日判決（前掲「離婚の裁判例」９０事件）は、妻には防御の機会が与えられていないから、ロス離婚判決は無効・旧民事訴訟法２００条２項・現民事訴訟法１１８条２項参照。

　渉外問題は特に難しいから、家裁または弁護士によく相談すること。 目次に戻る。

九最後に
　

２　離婚の相談者に「ところで（夫、妻を）今でも好きですか」と聞くと、即答がないのが多い。「うーん」というので、「じゃー、嫌いなの」と聞くと、また「うーん」である。

　厚生年金保険法の改正で、平成１９年４月１日以降、離婚する場合は、当事者の合意があれば、離婚当事者の一方（多くは夫）が受給する年金の一部（最高割合は５０％）を他の離婚当事者の一方（多くは妻）が受給できることになった（厚生年金保険法第三章の二離婚等をした場合における特例参照）。国民年金には適用されず、内縁の夫婦の場合も不適用である。

　同様の制度は公務員共済保険にも創設されている（国家公務員共済組合法９３条の５以下）。

　また平成２０年４月１日からは国民年金の第３号被保険者期間の年金分割という制度も始まる。いずれも判りにくい制度であるから、社会保険事務所などで教えて貰う必要がある。

　この制度のニュースが流布された影響で今、熟年者の離婚が減少しているが、平成１９年４月１日以降は増加に転ずるという観測が行われている。目次に戻る。

参照文献

有斐閣『注釈民法』２１巻・離婚

野村・小賀野編『人口法学のすすめ』信山社中の若林敬子「人口問題の現状」

野村・小賀野編『人口法学のすすめ』信山社中の加藤美穂子「家族法における男女平等の実現」

広中、星野編『民法典の百年』�T全般的観察（有斐閣）中の水野紀子「比較法的にみた現在の日本民法ー家族法」

水野紀子「有責配偶者からの離婚請求」『法学教室』１９９６年１０月号

野田愛子『現代家族法・夫婦親子』日本評論社

竹森裕子『円満に別れるための離婚の方法』かんき出版

金容旭・崔學圭『新しい韓国・親族相続法』日本加除出版

阿部徹他編著『離婚の裁判例・生活紛争裁判例シリーズ』有斐閣

小田八重子『離婚給付額の裁判基準』判例タイムズ１０２９号３１頁

田中章二『図解遺族年金障害年金離婚時の年金Q&A』清文社new