老人と法 |
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一 まえがき 二 老人と財産 三 変額保険 四 定年 五 老人の扶養 六 安楽死 七 老人と性 八 老人と離婚 九 遺言 十 あとがき |
一 まえがき
１ 老人の病理を研究する老年病学（geriatrics）と違い、老人の生理的、心理的、社会的境遇、すなわち老化、加齢の課程を研究するのが老年学（ｇｅｒｏｎｔｏｌｏｇｙ）である（シモーヌ・ド・ボーヴォワール『老い』上・朝吹三吉訳
２９頁以下）。
ボーヴォワールが『老い』を書いたのは１９７０年であるが、それより５５年も前の１９１５年、穗積陳重はおそらく世界で最初のものであろう老人学の著書『隠居論』を出している。
穂積はこの『隠居論』において、老人の運命を歴史的に観察すると、それは「食べられる（食老俗）」→「殺される（殺老俗）」→「棄てられる（棄老俗）」→「退隠する（退隠俗）」へと順次、進んだ、と述べ ている。
老年学には学際性（ｉｎｔｅｒｄｉｓｃｉｐｌｉｎａｒｉｔｙ）があり、その領域は複数の学問分野にまたがっている。その証拠に日本老年学会は日本老年医学会（日本老年医学会が発足したのは１９５９年ということである。日野原重明「老いの意味するもの－老いの問題－」『老いの発見２老いのパラダイム』１３頁）、日本老年社会科学会、基礎老化学会、日本老年歯科学会という複数学会を擁している（柴田博「老年学－課題と方法」柴田博、芳賀博、長田久雄、古谷野亘編著『老年学入門』４頁）。しかし今のところ、傘下に老年法学会はない。
もっとも、今や老年学は流行りの学問分野であるから、わが国の法律家も老年学分野における法関連領域に関心を持つようになった。
例えば痴呆老人に対する法的保護対策の一つとして、外国の立法例を参照しながら、わが国でも、いわゆる「成年後見制度」が検討されるようになり、多くの法律家がこれに興味を示し、研究成果を発表し（例えば新井誠『高齢社会の成年後見法』）、政府もこれに関心を持つようになり、平成７年６月、法務省法制審議会は成人後見制度の見直しを検討課題に取り上げることを決定し、平成１１年２月、改正要綱案を法務大臣に答申し、同年１２月１日、民法改正を中心とする成人後見制度関連法案が可決され、平成１２年４月１日から施行されている。
２ １９９５年現在、参議院議員の１３・５パーセントが女性、１９９４年現在、裁判官の７パーセント、弁護士の６・３パーセントが女性、１９８６年現在、国立大学法学部の教員のうち１１・２パーセントが女性であるといわれている（金城清子『法女性学』４頁）。
金城教授は前掲書の序論第１章で、過去、女性が公的世界から排除されてきた結果、法律学は男性の視点で構築されてきたが、今や社会の半分を占める女性の視点からの再検討が必要である、と述べ、平等論を軸に、法女性学を提唱されている（同様提唱をするものに山下泰子、戒能民江、神尾真知子、植野妙実子『法女性学への招待』があり、社会、文化的性差概念であるｇｅｎｄｅｒに基づく女性と法の問題に取り組むものに上田純子、小川由美子、森川麗子『女と法とジェンダー』がある）。
３ 依然として女性は弱者、という考えが一般的であり、女性と並んで老人も弱者とみられ、それを前提として健康、医療、年金、扶養、介護などの領域でさまざまな社会法的老人保護立法、保護規定がつくられている。
刑事領域においてさえ、それがみられる。例えば改正刑法草案４８条２項が、刑の適用にあたって考慮する事項のトップに犯人の年齢をあげたり、刑事訴訟法４８２条２号が、年齢７０歳以上の者についての懲役刑などの執行を停止したり、同条６号が受刑者に保護者のない７０歳以上の祖父母、父母がある場合に刑の執行が停止されうることを規定しているのはその例である。橋本宏子「老後を守る法」『老いの発見５老いと社会システム』１００頁以下参照）。
４ 私は３年ほど前から、老年学と法女性学から刺激を受け、老人が主人公である判例を読んできた。この判例の多くは老年にかかわる民事紛争を対象とするものであり、本稿はこれら判例の類別作業を中心とするものであるが、ところどころで脱線して、老人にかかわる制度についての説明、筆者の意見、感想を書き加えている。日本の優秀な法学者達も老人になり、なろうとしている。間もなく「老年法学」或いは「老人法学」が提唱されるかも知れない（老人、高齢者と法については河野正輝、菊池高志編『高齢者の法』、新井誠、佐藤隆夫編『高齢社会の親子法』、第一東京弁護士会司法研究委員会編『高齢者の生活と法』、野田愛子、升田純編著『高齢社会と地方自治体』参照）。
５ 老人とは？
世界保健機構（WHO）の基準によれば、６５歳以上を高齢者、老人と呼び、老人が全人口の７パーセントをこえる社会を「高齢化社会」と呼び、老人が全人口の１４パーセントをこえる社会を「高齢社会」と呼ぶとされている（山口透「当面する高齢社会の諸問題」山口透編著『高齢社会への対応』１０頁）。
総務庁統計局発表の平成１１年１０月１日現在のわが国の推計人口は１億２６６８万６０００人、６５歳以上の老人人口は２１１８万６０００人であるから、老人人口は全体の１６・７パーセントを占める。従ってわが国は「高齢化社会」ではなく、とっくに「高齢社会」に突入していることになる（この高齢化の原因は出生率の低下、すなわち少産と、死亡率の低下、すなわち少死である。柴田前掲１１頁）。
６ わが国でも医療上、６５歳以上を「老人」と呼び（岡本祐三『高齢者医療と福祉』１７４頁）、老人福祉法も６５歳以上の者を対象者にしているが、もう少し細かく分けて、６５歳以上７４歳までを老齢前期、７５歳以上を老齢後期という場合もある（内田満『シルバー・デモクラシー』３６頁）。
１ 老人が尊敬されるには、資産を持つか、知恵を持つしかないのは、古代も現代も同じである。
幸い、所有権が堅固に保障されている現代社会においては、所有権主体、財産主体の年齢、個性は無視されており、主体は赤ん坊でもよいし、老人でも、若者でも同じ法的保護を受ける。
２ わが国では２０２５年頃には、老人は全国平均で全人口の約２５パーセントに達し、人口の４分の１を老人が占める、との推定がなされている（岡本前掲４２頁）。大変な高齢社会が到来するのだが、大雑把にいって老人の四分の一は寝たきり老人を含む要保護老人、四分の一は健康で、資産を有する恵まれた老人、四分の二はその中間的老人という風に色分けされる。
３ 土地の価額が高いわが国の老人たちの資産は不動産と金融資産から構成される。昭和６３年の統計であるが、わが国における全体の持ち家率は６１・１パーセントであるのに対し、６０歳から６５歳までの老人の持ち家率は８０・３パーセント、６５歳以上の老人の持ち家率は７６・８パーセントであり（新井誠編著『高齢社会と信託』８頁）、老人には不動産所有者が多い。また預貯金の保有は年代と関係なしにわが国の水準は高いが、平成６年の日銀の調査によれば、預貯金額は全世帯の平均が１３００万円であるのに対し、６０歳以上の世帯の預貯金額は１９４１万円であり、老人には金持ちが多い。
４ 戦前の家長制度のもとでは、親は長男と同居し、年老いた親の資産の管理、運用は長男に任しておれたが、今は違う。老人たちは自分で、自分の資産を管理運用し、少しでも資産を増やすか、増えなくても、少なくとも減るのを防ぐか、減る額を少なくするように努力せざるをえない。このような老人は、かっての豊田商事事件が示すように、数々の悪徳商法の好餌となる。
５ 最近の超低金利時代においては魅力を失ったが、つい最近まで、老人達はこぞって信託銀行に足を運び、ビッグとか、ヒットとかの商品を購入していた。信託銀行の窓口はこれらの老人によって占拠されていた。
その頃、信託銀行では学者と共同で老人層を対象とする取引上の問題点を研究し、発表したことがあり（これが新井前掲『高齢社会と信託』である）、このなかには次第に意思能力を失っていき、ついには死亡する金持ち老人の姿とこれに対する銀行側の様々な対応が述べられていて興味深い（特に同書５３頁以下の第３章「高齢者取引の法的分析と法的解決」参照）。
６ 民法は「意思能力」そのものについては直接規定していないが、「意思能力」は財産取引についての重要な制度である「行為能力」の前提概念であり、類似概念である不法行為能力(行為の責任を弁識するに足りる能力・民法７１２条）と対比すると、「意思能力」は自分の財産行為の結果を判断できる精神的能力で、正常な認識力と予期力を含む、というべきである（我妻栄『新訂民法総則（民法講義Ⅰ）』６０頁）。
普通、意思無能力は極端な若年者（幼児、年少未成年）、強度の精神疾病（民法７条、７１３条の心神喪失者）を持つ者など極く一部の者に出現すると思われがちであるが、そうでない者でも、飲酒して強度酩酊の場合には一時的に意思無能力者となることがあり、正常者でも毎日の睡眠中は意思無能力の世界にあるから、意思無能力は他人事ではなく、われわれ全てが体験しているものである。
７ 老人が寝たきりになっても、意思能力さえ持っておれば、任意代理人や使者を用いて銀行などとの取引を行い、銀行なども老人を訪問したり、または電話をかけて老人の意思確認を行うことができるから、取引は比較的スムーズに行われるであろう。
しかし、老人の意思能力が衰退し、その程度が著しい場合（いわゆる老人性痴呆、ボケ老人化すると（２０２５年までにはわが国における痴呆老人の数は１００万人から３２２万人に増加するといわれている。新井前掲『高齢社会と成年後見法』１頁）、これまでは禁治産制度、障害程度が軽い場合には準禁治産制度を利用し、この制度内で選任された後見人や保佐人による法定代理や同意、取消制度で老人保護が図られていた。
しかし、禁治産、準禁治産制度はその名前が悪いこととか、戸籍に記載されて外聞が悪いことなどを理由に余り利用されない傾向にあり、これに代わる新制度（前記成年後見制度）が発足し、禁治産は後見（民法７条）、準禁治産は保佐（１１条）にかわり、より軽度の障害者には補助制度が新設された（１４条）。
この成年後見制度についての先進国であるイギリスでは１９７１年、代理権授与法、１９８５年、持続的代理権授与法がそれぞれ制定され、ドイツでは１９９０年、成年者世話法が制定されている。その経過、運用実態につき新井前掲『高齢社会の成年後見法』参照。なお外国の制度については法務大臣官房司法制度調査部編『諸外国における成年後見制度』法曹会参照）。
８ いわゆるボケ老人の財産保護管理については、民法の新しい成年後見、保佐、補助制度及び任意後見契約に関する法律によって新設された任意後見制度の活用を考えるほかないが、この制度がうまく機能するか否かは、すべて適切な後見人、保佐人、補助人、任意後見人、その監督人の選任と後見人らの適切な職務の遂行にかかっている。申立人側推薦の後見人などが私益に走り、老人の周囲の一部の者の利益に奉仕する結果になれば、お仕舞いである（新しい成年後見制度については小林昭彦、大門匡編著『新成年後見制度の解説』、額田洋一、秦悟志編『Q&A成年後見制度解説』、中山二基子『老いじたくは「財産管理」から』参照）。
９ 老人が寝たきりになり、意思能力を失った場合、老人は有効な任意代理権付与もままならぬようになるが、老人介護のための諸費用が必要となり、老人の近親者が代理人形式をしつらえて、預金の解約、払い戻しに銀行などに現れることがあり、また老人が死亡した直後にも、葬儀費用支弁のために同様な行為が行われることがある。
民法はこのような場合に備えて、債権の準占有者に対する弁済を有効とみる４７８条、真正な受取証書持参人に対する弁済を有効とみる４８０条をおいている。
ここで取り上げるのは債権の準占有者に対する弁済であるが、債権の準占有者に対する弁済は弁済者側の善意（弁済受領者を債権者と信ずること）のほか、弁済者が無過失であることが要件とされるから（我妻栄『新訂債権総論（民法講義Ⅳ）』２７９頁）、この無過失が訴訟の論点となることがある。
以下は、この点に関する判例である。
東京地裁平成７年１１月３０日判決『判例時報』１５７８号７１頁
事案・預金者Ａは平成５年１月、被告銀行池袋支店に対して３００万円の本件定期預金をなしたが、同年８月２３日、Ａは死亡し、法定相続人である原告（その相続分は６分の１）ら三名がこれを相続した。被告銀行池袋支店は同月２５日、原告と自称する訴外Ｂの解約申し出に応じて本件定期預金３００万円を解約し、この３００万円を訴外Ｂに払い戻した。原告らは払戻しの無効を主張し、被告銀行に対して、それぞれの相続分に応じた金額の支払いを請求した。被告銀行は、訴外ＢはＡの生前中、Ａと同居し、Ａは生前、被告銀行員に訴外Ｂを原告と紹介しており、８月２５日、訴外Ｂは本件定期預金証書、届出印、原告名義のアパート賃貸借契約書、電気ガス領収書を持参し、アパートの大家の妻も訴外Ｂを原告であると確認していたから、訴外Ｂに対する弁済は民法４７８条の債権の準占有者に対する弁済として有効である、と主張した。
判旨・被告銀行はＡの葬式費用にあてる、という訴外ＢをＡの相続人の一人である原告と誤信して本件定期預金の解約に応じて預金の払戻しをなしたのであるが、証拠により認められる被告主張事実のほか、訴外ＢはＡの葬儀も事実上主宰したこと、原告と訴外Ｂの年恰好の類似性からすると、被告銀行員が訴外Ｂを原告と誤信したことは無理からぬことであり、原告の相続分である５０万円については、訴外Ｂに対する弁済は債権の準占有者に対する弁済として有効である（原告以外の相続人二名との関係では、被告銀行員の誤信には過失があるから債権の準占有者に対する弁済とはいえない）。
大阪地裁平成１２年１０月３０日判決『判例時報』１７４０号６５頁
事案・被告信用金庫の預金通帳が盗まれたので、預金者である原告がその旨の電話通知をした直前に、通帳に押捺された印影に酷似した印影が押された払い戻し請求書によって４００万円の払い戻し請求がなされ、被告金庫の職員が印影の照合をしたが、同一と判断して払い戻しを応じた事件。
判旨・署名の照合はしていないが、日本の金融機関では署名の登録はしていないから、不当ではない。印影照合は十分であり、過失はない。原告の債権存在確認請求棄却。
横浜地裁平成１２年１０月３０日判決『判例時報』１７４０号６５頁
事案・被告銀行の預金通帳が盗まれ、通帳と払い戻し請求書により払い戻し請求がなされ、３８０万円を払い戻した。
判旨・届け出判は直径１センチなのに、払い戻し請求書に押捺のものは直径１・１センチであり、慎重に照合すれば、そのほかの相違点も判明した筈。原告の預金払い戻し請求認容。
10 新成人後見法の利用状況については、新井誠「成人後見法施行後の１年間を振り返って」『ジュリス』ト１２１１号１０頁以下参照。２０００年４月から一年間の後見開始決定は７４５１件で、前年度の禁治産宣告が２９６３件であったことからすると、二倍以上に増えているとのことである。
１ 生命保険は死亡保険であれ、養老保険であれ、保険金額が固定しているのが一般であるが、そうでなく、保険金額または解約の場合の返戻金の額が特別の保険勘定の運用次第により変動するものがある。これは「変額保険」と呼ばれる（坂勇一郎「危険な商品、変額保険」『法学ゼミナー』５０６号１９頁）。この商品は投資信託同様、主として有価証券に投資され、運用成果に応じて保険金額、解約返戻金額が変動し、株価、為替相場の変動による不安定要素はあるが、相続税対策となり、収益性も高いものとして一時、人気を集めた（発売された昭和６１年以降平成３年度末までの契約高は１１９万件、１２兆５１０８八億円といわれる。吉田明「変額保険」『ジュリスト』１０２２号８頁）。
しかし、バブルの崩壊、株式市場の下落により、契約者は多額の損害を受け、保険会社、銀行などに対する損害賠償請求の民事訴訟が多発し（その数は東京、横浜、名古屋、大阪を中心に約６００件といわれる。『判例時報』１５８７号８２頁のコメント参照）、マスコミもこれを取り上げ、一つの社会問題視されるに至った。
２ この損害賠償請求訴訟の原告の多くは、相続税対策として多額の一時払い保険料を銀行から借り入れて支払った老人たちであり、借入額は数千万円から億単位であり、訴訟では高リスクについての保険会社（及び保険会社と顧客の中間に立った銀行）の顧客に対する説明義務の有無、程度、実施が重要争点となったが、変額保険契約締結に際しては、少なくとも保険金額の増減、最低死亡保証額、満期保険金、解約返戻金の無保証についての説明が必要であり、これを怠ると、担当者については不法行為の成立が肯定され、保険会社は保険会社の賠償責任を定めた保険募集の取締に関する法律１１条の責任が発生するとされている（石原全「変額保険の説明義務」『ジュリスト平成６年度重要判例解説』１１０頁）。
３ この訴訟では平成６年以降、責任肯定の判例が続出している。
例えば、東京地裁平成６年５月３０日判決『判例時報』１４９３号４９頁は、相続税対策に苦慮していた原告は被告生命保険会社の営業所長に一時払い変額生命保険（終身型）を勧められ、保険利回りは最低９パーセントあり、近々、この保険は販売できなくなるなどと、有利性、安全性を強調され、危険性の説明はなかったので乗り気になり、銀行からの借入金で保険料１億４０００万円を支払った、という事件で要素の錯誤を肯定し、説明義務違反による不法行為の成立も肯定し、
東京地裁平成７年３月２４日判決『判例時報』１５５９号６３頁は、６３歳の男性原告が被告銀行から融資を受け、被告生命保険会社の変額保険に加入したが、この融資、加入についての危険性についての説明がなく、変額保険の運用成績は９パーセントを下らない、との説明を受けただけ、と主張した事件で、被告銀行の責任は否定したが、被告保険会社の説明は不当である、として、８割の過失相殺をしたうえで、その賠償責任を肯定し、
東京高裁平成８年１月３０日判決『判例時報』１５８０号１１１頁は、前掲東京地裁平成７年３月２４日判決の控訴審判決であるが、原告の過失を６割に変更したほかは、おおむね原審の判断を支持した（この判決に対する一審原告からの上告は平成８年１０月２８日最高裁判所により棄却された旨、報道されている。『判例時報』１５８７号８２頁のコメント参照）。
４ これらの判決と反対に、原告側が敗訴した事件もある。
東京高裁平成７年１０月２５日判決『判例時報』１５７９号８６頁は、原告が６７歳の男性である事件で、その経歴、資産形成能力、知的能力からして、変額保険の特質、仕組みを理解しえたであろうとして、原告の請求を棄却し、
東京地裁平成８年２月２１日判決『判例時報』１５８７号８２頁も、６４歳の開業医である原告の請求を、原告は株式取引の経験を有し、変額保険の危険性を観念的には理解していた、として棄却した。
５ マスコミの警告的機能のせいか、テレビ、新聞、私的判例集などで報道、発表される変額保険判決には責任肯定のものが多い。この訴訟で責任主体として登場するのは生命保険勧誘員（外務員など）、生命保険会社、銀行の融資担当者、銀行であり、責任構成は債務不履行、不法行為、不当利得であり、損害賠償の場合は原告側にも不勉強、不注意がある場合には過失相殺による賠償額の減額がなされるが、これら責任主体の勝訴や敗訴、責任構成、過失相殺の有無、程度などは、すべて事件の内容、事実関係及び代理人たる弁護士の法的構成、その能力などにより様々に異なる。そして当然、上記責任否定判例のいうように、原告の経験、知的レベル如何によっては生命保険会社、銀行側の責任が否定される事案も出てくる。
６ もともと生命保険は長期の保険料積み立てを前提とするものであるから、早期の解約返戻金は少額であるのが通例であるが、投機性を持った変額保険の返戻金はバブル崩壊と相まって異常なほど少額となったため、契約者をパニック状態に陥れた。
７ 裁判所は変額訴訟において被害者である契約者をある程度は救済しようとしているが、被害者側にも変額保険のような危険な商品に手を出す際に持つべき慎重さを欠いた点に着目して、高度の過失相殺をしているのが現状であり、全面的な救済まで意図していないことは明らかであり、これが司法救済の限度だとわきまえるべきである。バブル当時、国民の多くは異常な雰囲気のなかで様々な投機的行動に出たから、変額保険に手を出した老人たちを余り責めることはできないが、変額保険騒動は投機商品には事前にそのデメリットを十分に検討すべきである、という十分な教訓をわれわれに与えた（吉田前掲１０頁も、金融商品販売先に危険性についての説明を徹底的に聞くという習慣を身につけるべきである、と指摘する。債権者の説明責任を貸手責任の一つと指摘するものに小林秀之編著『貸手責任と金融倒産』１３９頁以下参照）。
８ 現在、変額保険問題は過去のものと化したが、老人に対する悪徳商法の一つとして記憶しておく必要がある。
１ 定年制度は老いに至る重要な通過儀礼であり（ジョルジュ・ミノワ『老いの歴史』大野朗子、菅原恵美子訳３、８頁）、老人にとっての集団的休息制度でもあり、新陳代謝の妙用でもある（穂積前掲７２４頁）。
先進国、文明国といわれる国では人間の年齢は暦によって計算され（わが国にも「年齢計算に関する法律」「年齢のとなえ方に関する法律」がある）、計算された年齢は兵役、義務教育への就学、選挙権、被選挙権、行為能力などの決定基準となる。ここでは原則的には年齢がすべてを決める。雇傭関係においてもそうである。
２ 戦後、民間企業に定年制がゆきわたったのは１９６０年から７０年代にかけてであり、当初、定年年齢は５５歳とされていた（人生５０年といわれたこの頃にとっては、定年年齢は結構高いものであり、文字通りの終身雇用が存在した）、１９８４年頃には６０歳定年制が主流になろうとし、現在では６５歳までの雇用促進が叫ばれている（栗原彬「「老い」と〈老いる〉のドラマトゥルギー」『老いの発見１』３０頁、総務庁編『高齢社会白書－平成８年版－』１８１頁）。
３ 人間の労働能力は年齢だけに左右されるものではないのに、能力とは無関係に、一定の年齢に達したという一事だけで失職する定年制は、富裕層には好ましい休息制度であるかも知れないが、そうでない人間にとっては定年は低所得層への転落を意味し、アイデンティティの喪失原因、危機、老人の社会的死であるともいわれる（栗原前掲３０頁、上野千鶴子「老人問題と老後問題の落差」『老いの発見２老いのパラダイム』１２１頁）。
４ わが国における棄老の習俗は儒教的影響、敬老精神、食料事情の好転などによって、親族による最終的扶養介護を前提とする隠居、退隠習俗に発展的に変化した、とされている（穂積前掲９７頁、副田義也「現代日本における老年観」『老いの発見２老いのパラダイム』８７頁以下）。
しかし親族による最終的扶養が期待されない核家族的な現代の日本においては、老人側に、労働能力が失われるまでは働かざるをえない、という特別事情があり、老人が労働を希望し、かつ老人に労働能力が維持されている限り彼は労働できる、という老人の終身労働（老労）が習俗化する必要があるように思われる。
定年制も一個の歴史的所産であり、穂積のいう新陳代謝の妙用もあろうが、下記のように、少子化の進むわが国では、老人労働力を再利用せざるをえない時期が来るように思われる。
５ 今のところ、わが国においては官民の雇傭関係を通じて、定年制は当然視されており、その不当、無効が根本から争われたことはなく、せいぜい定年制が問題となったのは、下記日産自動車事件で定年に関し男女間の不平等が問題とされたくらいである。
最高裁昭和５６年３月２４日第三小法廷『民集』３５巻２号３００頁
事案・原告（女性）が勤務する被告（日産自動車）の就業規則は社員の定年につき男子５５歳、女子５０歳と定めていたところ、昭和４４年１月に満５０歳になる原告はこの就業規則は民法９０条に違反するとして地位確認訴訟を提起し、一、二審とも原告が勝訴。
判旨・原審の認定したところによると、すくなくとも６０歳前後まで通常職務で男女には職務遂行能力上の差はなく、ほかに男女の定年年齢を区別する合理的理由はないから、被告の就業規則は民法９０条に違反して無効である。
６ わが国における一夫婦当たりの出生率はベビーブームの１９４７年には４・５４１人で、いわゆる団塊世代を生んだが、１９９０年には１・５４３人に減じた（柴田前掲１５頁）。従って団塊世代が引退を始める２０１５年頃には約３００万人の労働力不足が生じ、この労働力不足はまず女性によって補充されねばならないが、そのためには女性が老人介護から開放されなければならないから、その数には限界があり（岡本前掲２０２頁。１９９６年９月２７日朝日新聞１３版１１面には三菱総合研究所の、公的介護いわゆるゴールドプランが充実すると、２０００年には家庭介護から開放されて労働力２２万人が生み出される、という同月２６日発表の調査結果を報道している）、老人労働力も新社会資源（岡本前掲２２４頁）として活用されるべきである（柴田前掲１８頁以下も要介護老人、要援護老人は老人のなかの約４分の１で、ほかの老人は援護不要であるばかりか、４分の１位の老人は健康にも、資産に恵まれており、ほかの老人の援護が可能であり、高齢社会になればなるほど、老人の労働能力、就労可能年数は増大するから、老人労働力の適切な評価、対策があれば、労働供給力問題や国民医療費の国民負担率も変るであろうとされている。）
７ 恐らく２１世紀になれば、わが国の定年制については何らかの修正論が登場するであろうが、ロスアンゼルス市の一般職員の定年制を定める市憲章は１９７７年、住民投票で廃止されている。廃止の理由は、年齢は個人の能力についての公正な尺度ではないから、有能な人々が或る一定年齢に達したという理由だけで退職するのは間違っている、健康な人々は退職する時期を自分で決定すべきである、というものであった。もちろんこの憲章改正においても、７０歳に達すると毎年、心身適格検査を受け、不適格と診断されたら退職するものとされたが、同じ年にカリフォルニア州における民間企業と州公務員の強制定年退職廃止法案が州議会を通過し、この定年制という年齢による差別の廃止運動はアラスカ、コネチカット、フロリダなどの１３州に波及し、これらの州においては民間企業または州公務員の両者または一方につき強制定年制が廃止され、１９７８年４月、カーター大統領は雇用における年齢差別禁止法に署名し、翌７９年１月、この法律は施行された（内田前掲４頁）。
１ 介護を要する老人にはいわゆる「寝たきり老人」と「痴呆老人」があり、１９９３年、わが国においては前者が約９０万人、後者が約１０万人おり、２０００年にはこの数は約１４０万人、２０１０年には約２００万人、２０２５年には約２７０万人に増大すると推計されており、１９９４年、ホームヘルプサービス、デイサービス、ショートサービスなどの在宅介護サービスを受けている老人は約５９万１０００人、施設介護を受けている老人は約５２万４０００人で、後者の内訳は特別養護老人ホーム（措置制度）約２１万人（月額費用約２６万２０００円、平均本人負担額約４万３０００円）、老人医療施設（医療保険）約９万８０００人（月額費用約３２万５０００円、平均本人負担額約６万円）、療養型病床群等（医療保険）約１３万８０００人（月額費用約４２万８０００円、本人負担額約３万９０００円）、一般病床（医療保険）約７万８０００人（月額費用約５０万４０００円、本人負担額約３万９０００円）とされている。（石弘光「高齢者と介護サービス」『書斎の窓』１９９６年１０月号３９頁）。
２ 子供が親の面倒をみるのは人間だけである。その理由は、人間以外の動物は生殖、子育てが完了すると命を終えるが、人間ばかりは生殖、子育てが完了しても３０年以上も存命するからである、といわれている（岡本前掲１４０頁中の広井良典助教授説）。
従って老人扶養とか、介護とかは人間固有の問題であるが、全人間が親を扶養する意識を持っているとは限らない。北欧では子供には親の扶養義務はない、といわれている（岡本前掲９３頁）。
３ 人生５０年時代の５０歳定年とか、５５歳定年は文字通り終身雇用、終身労働を意味したが、人生８０歳時代の６０歳定年、６５歳定年は人生の終わりに１０年、２０年間の不就労時代があることを意味する。定年で休息時代が到来したと喜べるのは高給労働者だけであり、多くの労働者にとって定年は低収入の不安な時代の到来である。
老後の社会保障が完備しているとはいえないわが国のサラリーマン階級の貯蓄率の高いことは、この不安な時代を予想しての、はかない自己防衛手段の一つである。
４ 戦前、わが国には「家」制度があり、家産は家長、戸主に集中する仕組みをとっていたが、この時代、両親は家督承継者である長男家族と同居し、老後は長男家族からの扶養を受ける、という形態が理念型で、家制度が崩壊した現在でも子供との同居を希望する老人が多いことはこのような「家」制度の名残りといえる。
５ わが国では一定範囲の親族（親族の範囲は民法７２５条が規定する）が老人を扶養する場合を私的扶養といい、老人を扶養すべき親族がいないか、いても扶養能力がない場合に社会が行う扶助を公的扶助といい、公的扶助は私的扶養がなしえないか、不十分の場合にはじめて登場するものである（私的扶養優先、公的扶助の補充性。生活保護法４条２項）。
老人扶養の必要がある場合に扶養義務を負うのは、まずはその直系血族（子や孫）か兄弟姉妹であり（民法８７７条１項）、これに次ぐのは家庭裁判所の審判によって扶養を命じられた三親等以内の親族（叔父、甥など）である（民法８７７条２項）。
もともと扶養には夫婦、未成熟の子に対する扶養のように、扶養が身分関係の本質的要素をなしており、一碗の飯も分け与えるという「生活保持」と、扶養者の生活上の余裕がある場合に（自分の腹が一杯の場合に）行われる「生活扶助」の二種類があるが（『新版注釈民法』２５巻４７４頁担当太田武男）、老人に対する扶養は後者の生活扶助であることが多い。
また老人が要扶養状態にあるか否かは老人の経済状態で判断されるから、体が不自由でも老人に経済的余裕があれば、親族の扶養義務は発生しないし、老人に経済的欠乏があっても、親族に経済的余裕がなければ親族に扶養義務は発生しない（加藤永一『老後と法律』日常法律入門１７２頁）。
放恣な生活を送り、子供をろくに扶養しなかった者も老齢になれば、子に扶養能力がある限り、扶養の請求ができる（加藤前掲１７７頁に、このようなケースについて福岡、釧路各家裁の肯定審判例が一つずつ紹介されている）。
６ 老人が扶養を必要とするかどうかの判断は微妙であるが、扶養問題で老人は贅沢なことはいえない。もし老人に換価しても生活にさほど支障のない資産がある場合は、換価して生活資金の自己調達すべきであるし、老人が年金などの社会保障上の給付金を受けている場合は、これらも老人の財産的収入の一部を形成する（太田前掲５３６頁）。
７ 老人扶養の方法には給付扶養と引取扶養の二つがある（加藤前掲１７３頁）。
老人が健康な場合は給付扶養、健康を害し、寝たきり老人の場合は引取扶養、という図式が考えられるが、前記のように、わが国では健康であっても子供との同居を希望する老人が多いので、いちがいにはいえない。
８ 扶養義務者が複数の場合は、一人が老人を引き取り、ほかの扶養義務者は老人の生活費の一部を負担する、という引取扶養と給付扶養が併存するタイプもある。
事情が同じ扶養義務者が複数の場合には、親等の近い者（子と兄弟姉妹の場合は子）が扶養するのが順序であろう。
９ 健康を害した寝たきり老人の家庭内介護には老老介護の問題があり、引取扶養では介護側家庭に多大の負担を課し、最悪の場合には家庭崩壊が生ずる危険がある。介護保険制度はその防護柵であるが、高齢社会を十分に経験していないわが国では、発足したばかりのこの制度はまだまだ試行錯誤状態にある。
10 老人が私的扶養を受けられないような場合、すなわち老人に扶養義務者がいない場合とか、義務者が存在しても義務者に扶養能力がない場合、老人は生活保護法による公的扶助を受けられる。
11 生活保護は老人の最低生活の維持を目的として行われ、その方法は生活扶助、住宅扶助、医療扶助などである（生活保護法８条、２２条１項）。
生活保護は原則的には申請に基づいて行われ（職権で保護が開始される場合もある。同法２５条１項）、申請に対して保護実施機関は原則的には１４日以内に（同法２４条３項）、保護の要否、種類、程度及び方法を決定し、書面で申請者に通知するが（同法２４条１項）、決定に先立ち、老人について資産状況、健康状態などについての事前調査が行われる（同法２８条１項）。
12 生活保護を受ける者はその能力に応じて勤労、節約などによる生活向上努力義務があるが（同法６０条）、老人の場合は節約は別として、勤労による収入獲得には困難が多い。
またかっては被保護者にクーラー、冷蔵庫の使用を制限する、という行き過ぎた指導がなされ、批判を浴びたことがある。
13 生活保護に関しては、生存権を保障する憲法２５条の意義について判示した最高裁判所昭和４２年５月２４日大法廷判決『民集』２１巻５号１０４３頁（いわゆる朝日訴訟判決）が有名である。この判決は、憲法２５条は国民が健康的で文化的な最低限度の生活を営み得るように国政を運営すべきことを国の責務として宣言したにとどまり、直接、個々の国民に具体的権利を賦与したものではない、として、同条はいわゆるプログラム規定であると判示した。
またいわゆる「牧野訴訟」で東京地方裁判所は昭和４３年７月１５日判決『行政事件裁判例集』１９巻７号１１９頁で、老人福祉年金法の夫婦受給制限規定は違憲である、と述べ、この制限規定が廃止されたことがある。
１ 緩慢、急速、速度の差はあるが、誰にでも死は迫って来る。若死の場合を除き、老はこの死への過程の末期を指す。従って老の問題から死の問題を省くことは出来ない（法医学の立場から死を定義する者として山内春夫「「死」の概念および臓器移植について」『新・裁判実務大系１医療過誤訴訟』３頁以下参照）。
２ 誰にとっても死は未体験のものである。だから死を恐れ、或る時期からは死についての覚悟を決める。その結果、死については誰もが或る程度の覚悟、諦念を持つが、確定状態である死より不確定な死の直前状態を恐れる。それを苦痛の期間と想像するからである。そして誰もが安楽死を希望する。
３ 安楽死（Ｅｕｔｈａｎａｓｉａ）には、治療をすればある程度の延命は可能であるがそれを行わないことにより死期を早める消極的安楽死、苦痛除去のため鎮痛剤を多量投与した結果死期が早まるという間接的安楽死、安らかに死なせるため本人の依頼によりその生命を意図的に終了させる積極的、殺害型安楽死の三種があるが、消極的安楽死は尊厳死（Ｄｅａｔｈ ｏｆ ｄｉｇｎｉｔｙ）と大差なく、オランダでは積極的、殺害的安楽死だけを安楽死とみているとされている（土本武司「安楽死合法化の根拠と要件」上『判例評論』４４６号『判例時報』１５５５号１５７頁）。
４ オランダ及びオーストラリアの一部の州では安楽死法が制定され、不治の病で死に瀕する者は年齢と関係なく、所定の手続きで安楽死を合法的に選択可能とされており、アメリカではしばしば、安楽死を介助する医師の存在がマスコミに報道される。
５ オランダは１９７６年現在、老人が全人口の約１１パーセントを占める高齢化社会で、老人患者の安楽死希望が増えていたが、１９８４年、オランダ最高裁判所は、耐えがたい肉体的苦痛を受けている患者から苦痛を除去するには死以外に方法がないときは、その苦痛から患者を助ける義務の方が法を遵守し患者の生命を尊重すべき義務より優先する、として、不可抗力により強制されて行為をした者は罰されない、というオランダ刑法４０条の不可抗力の抗弁を認めたが、最高裁判所と下級裁判所が示した安楽死の要件は、
ａ 患者の依頼が患者本人によってなされ、それは完全に自由、任意であること、
ｂ 患者の依頼がよく考慮された、不変的で強固なものであること、
ｃ 患者が回復の見込みのない耐えがたい苦痛を受けていること、
ｄ 安楽死が最善の方法であること、すなわち他の代替手段が考慮され尽くされたこと、
ｅ 安楽死は医師によってのみなされること、
ｆ 医師は他の医師、できれば専門医と協議すること、
の六個であり（土本前掲１５９頁）、１９９３年、死体処理法１０条が改正され、判例法を前提としてすでに慣行的に認められていた安楽死が公認されることとなり、１９９４年に報告された安楽死は１４２４件、そのうちの１４１０件が適法と容認され、１４件が違法として起訴された、ということである（土本前掲１６２頁）。
６ オランダは１９９９年８月「生命終結及び自殺幇助の審査、並びに刑法及び遺体処理法の改正に関する法律案」を下院に提出した。この法案でもほぼ上記６個の注意慎重基準を前提に１６歳以上の者（場合によっては１２歳以上の者も）に安楽死、自殺幇助の適法化が図られている（土本武司「オランダにおける安楽死立法の新動向」『判例時報』１６８４号１２頁以下）。土本教授は、日本人とオランダ人の死生観の違いのほか、オランダではホームドクター制度が確立しており、このホームドクターと患者との信頼関係がこのような制度の基礎となっている、と指摘する。前掲書１７頁）。
７ ほかにアメリカ合衆国オレゴン州では１９９４年、尊厳死のための薬剤交付だけを是認する尊厳死法（Ｄｅａｔｈ ｗｉｔｈ Ｄｉｇｎｉｔｙ Ａｃｔ）が成立したが、違憲無効訴訟が提起されたため、法の施行が停止されており（土本前掲１６３頁）、オーストラリア北部準州は末期患者の権利法（Ｒｉｇｈｔ ｏｆ Ｔｅｒｍｉｎａｌｌｙ Ｉｌｌ Ｂｉｌｌ）を制定したが、その要件は、
ａ 患者は１８歳以上であること、
ｂ 患者が肉体的精神的苦痛に苛まれていること、
ｃ 患者が末期状態（余命が１年以内で、合理的に効果のある治療方法がなく、安楽死以外に苦痛を除去する手術がないこと）にあり、２人以上の医師がその末期状態にあると診断していること、
ｄ 患者が要請した日から７日間の考え直す期間を、更に実施前２日間の冷却期間をそれぞれおくこと、
ｅ 患者からの要請、医師による宣言はすべて文書によること、
というものである（土本前掲１６３頁）。
８ わが国では、せいぜい患者の自己決定権の尊重を訴える尊厳死協会の存在が知られている程度で（尊厳死については井口多喜男「尊厳死について」太田幸夫編『新・裁判実務大系１医療過誤訴訟』２６頁以下参照）、安楽死については学説的には適法説が優勢とされているものの（土本武司「安楽死合法化の根拠と要件」下『判例評論』４４７号『判例時報』１５５８号１５６頁）、実務的には以下の（１）、（２）の刑事事件のように殺人罪、または嘱託殺人罪で有罪とされるものが目立つ。
（１） 名古屋高裁昭和３７年１２月２２日判決『高刑集』１５巻９号６７４頁
事案・被告人の父甲は昭和３４年１０月頃から脳溢血で全身不随になり、寝たきりとなり、昭和３６年７月上旬頃には苦痛が激しく「早く死にたい」「殺してくれ」というようになった。被告人は医師からもあと７日か、１０日の命といわれていたので、父を殺害しようと決意し、同月２６日、牛乳に農薬を混ぜてこれを家内においていたところ、事情の知らない母乙がこれを甲に飲ましたので、甲は中毒死した。一審は尊属殺人罪を肯定。控訴
判旨・安楽死の違法性が阻却されるのには、
a 患者の不治の病で死が差し迫っていること、
b 患者の苦痛が激しく見るに忍びない程度であること、
c もっぱら患者の苦痛緩和だけの目的であること、
d 患者の意識が明瞭な場合はその真摯な嘱託承諾があること、
e 医師の手によることが原則であるがそうでない場合は特別の事情があること、
ｆ 方法が倫理的にも妥当であること、
が必要であるが、本件ではeとfの要件が欠けている。控訴棄却
（２） 横浜地裁平成７年３月２８日判決『判例時報』１５３０号２８頁
事案・昭和８年生まれの甲は旋盤工として働いていたが、平成２年４月、多発性骨髄腫と診断され、入院治療を受けた。発症原因不明の癌の一種である多発性骨髄腫は現代医学では不治とされており、一旦は病状軽快したので退院したものの、同年１２月、再入院後は治療効果がなく、翌年１月以降は腎障害、全身倦怠感、嘔吐がみられ、同年４月には死亡するものと予想されていた。被告人は同大学病院勤務の医師で甲の主治医の一人であったが、苦しむ甲の妻や長男から「治療を中止して欲しい」と懇願されて、点滴やフォーリーカテーテルなどをはずして治療行為を中止した後、長男から「早く楽にしたやって欲しい」といわれ、４月１３日夜、殺意をもって塩化カリウム製剤などの薬物を甲に注射して殺害した。
判旨・安楽死の要件としては、
a 患者の耐えがたい苦痛、
ｂ 患者の死が目前、
c 代替手段がない、
ｄ 患者の明白な承諾、
の４要件が必要であるが、本件ではaとdが欠けているから有罪。懲役２年、執行猶予２年
９ 平成８年４月２７日、京都京北病院に入院中の男性末期癌患者（４８歳）に主治医である院長が筋弛緩剤２００ミリグラムを生理食塩水１００ミリリットルに溶かして点滴投与し、数分後に患者が死亡した事件が起ったが、京都地方検察庁は平成９年１２月、嫌疑不十分で不起訴処分をなした。
10 わが国は鎌倉時代の頃から武士の切腹が美しく語られ、江戸時代でも男女の心中、道行が賛美されてきた国であり、明治以来もいくつかの自殺が美談視されてきており、日本人の意識下には、死を覚悟し、生死を自分で支配することのできることに安心感を抱いているといわれている（モ－リス・パンゲの名著『自死の日本史』竹内信夫訳日本版への序３頁でパンゲは「男でも女でも（あろうことか子供までが）人間なら誰でも、自分はいつか死ぬべき運命であるし、その死の時期を早める可能性というものが自分の中にあるのだということを知っている。あらゆる動物から人間を区別するこの可能性は、人間の慰めになりうるし、また大きな勇気の源ともなりうるものである。」と書いている。
11 しかし西洋文明の影響を受け、自殺者自身は処罰されないが、刑法２０２条で自殺教唆、幇助者などが処罰されるわが国法制下では、自殺、嘱託殺人は悪であり、安楽死が立法で合法化される可能性もないにひとしく、具体的事件での個別の救済しかない。
12 自殺、安楽死を是認する最大の根拠は、自分の生命の質も、長さも自分自身が決定できる、という権利（自己決定権）であろうが、この権利も権利という名前が与えられる以上、社会的考慮が働くから、いくら自己決定権があっても、人間は自分を奴隷に売ったり、麻薬中毒になるまでの権利はない、自己決定権は生命権には優先しない、といわれており（福田雅章「安楽死」莇立明・中井美雄編『医療過誤法』２９３頁）、また自己決定権が根拠であれば、安楽死要件になぜ、耐えがたい苦痛要件が必要なのか、自己決定できない身障者、昏睡者は安楽死はできないのかなどの疑問もあり（土本前傾下１６３頁）、安楽死問題は刑法世界での解き難い難問の一つである。
13 安楽死問題は老人に固有のものではなく、上記のように壮年者でも病状によってはこの問題が起こるが、寝たきり老人の配偶者を抱えるいわゆる老老介護家庭で起こりやすい深刻な問題である。
七老人と性
１ １９９２年現在、わが国には約１６２万人の独身老人がいるといわれているが（長田久雄「老年期の孤独感と男女関係」柴田前掲１５１頁）、性機能の衰えた老人の男女関係においては、いわゆる茶飲み友達というような人間関係が強調される（長田前掲１５７頁）。
しかしアメリカ及び日本における老人の性の実態についての研究によれば、老人の性機能は男女とも加齡によって同じように衰退するが、性的活動、性関心は女性よりも男性が活発であるから（荒木乳根子「老年期のセクシュアリティ」井上勝也、木村周編『新版老年心理学』１３１頁）、夫婦間に性に関する不一致が発生し（荒木講師の調査によれば、男性の２９パーセント、女性の２１パーセントに性的欲求の不一致があるとされている。荒木前掲１３６頁）、ひいてはそれを性格不一致と錯覚し、不和、離婚への道を歩む人がおり、また比較的、性に活発な男性老人の中には不貞に加担したり、そのほかの性的トラブルを起こす可能性がある（荒木講師の調査によれば、男性老人は老人になっても異性を好きになる感情は若いときより衰えていないどころか、むしろ強くなっているとのことである。荒木前掲１３７頁）。
２ 婚姻の効果として、夫婦は互いに守操義務を負う（『新版注釈民法』２１巻３４４頁担当黒木三郎）。従って夫婦の一方が他の異性と性的関係を持つとそれは不貞であり、夫婦間では離婚原因となり（民法７７０条１項１号）、容認、宥恕がない限り、協議離婚または裁判離婚に持ち込まれることが多い。
３ 不貞は夫婦間の離婚とか、損害賠償問題だけではなく、不貞加担者として不貞者の配偶者に対する損害賠償責任問題も引き起こす。
例えば妻のある老人がほかの夫婦の一方（妻）と、人妻であることを承知のうえで（または過失でそれを知らずに）性的関係を持つと、その老人は自分の妻との間で離婚とか、損害賠償とか、財産分与（民法７７１、７６８条）の問題を覚悟しなければならないほか、ほかの夫婦の他方（夫）に対しても責任を負うことになり、わが国の判例上では、老人の不貞の相手をした人妻の婚姻生活が不貞前からすでに破綻し、夫婦の実質を失っていた場合のほかは、老人は不貞加担者として被害夫に対して損害賠償責任を負うとされている。次の判例はそのことを判旨する。
最高裁昭和５４年３月３０日第二小法廷判決『民集』３３巻２号３０３頁
事案・大正１１年生まれの男性は大正１４年生まれの妻との間に３人の子をもうけたが、男性はアルバイトサロンのホステスをしていた被告と知り合い、被告は男性に妻子があることを知りつつ性的関係を持ったので、原告妻とその子は被告に対して慰謝料の請求訴訟を提起し、一審は請求を認容したが、二審は男性と被告の関係は対等、自然なものであり、子が父の愛撫を受けられなくなったのは父の不徳のせいで被告には責任がないとして、すべての請求を棄却した。
判旨・夫婦の一方の配偶者と肉体関係を持った第三者は、故意または過失がある限り他方の配偶者としての夫または妻としての権利を侵害し、その行為は違法性を帯び、他方配偶者の被った精神上の苦痛を慰謝しべき義務がある。子に対しては害意を持って監護等を阻止するなど特段の事情のない限り不法行為を構成するものではない。一部破棄差戻
４ 江戸時代、武家社会では妻の不貞について夫には姦夫切り捨て御免とか、女敵討ちとかが認められていたから、明治に入っても、不貞加担者のうち姦夫に対する損害賠償請求は容易に肯定され、これに付随して姦婦に対する妻の損害賠償請求も肯定されてきた。しかし今では、結婚後も市場原理が働くから、ほかの異性に夫、妻を奪われたからといって、それが男女の納得づくの関係であれば、敗者たる配偶者は勝者たる不貞加担者に損害賠償請求はできない、という考え（伊藤昌司「男女関係の市場原理」『判例タイムズ』４９９号季刊民事法研究三・１３９頁）、夫婦の性的自己決定権が尊重されるべきであり、外国では不貞加担者に対する損害賠償請求には否定的または懐疑的であり、認めるべきではない、という考え（山下ら前掲９７頁担当戒能民江）が登場している。
５ 私も不貞加担者に対する損害賠償請求は余りにも日本的であり、否定したいという考えをずっと持っている。
私の知る限り、こに事件に対する裁判官の受け止めかたは大体は冷やかで、慰謝料額も低いのが多い。このような損害賠償請求事件は和解で処理されることが多いが（和解金額は１００万円前後か？）、事件が判決で終わっても、法廷では原告の方がみじめな敗者のように目に映る。
６ しかし、今のところ、不貞加担者の損害賠償責任を認める判例傾向は変わっていない。もし男性老人が人妻と浮気をすれば、自分の妻に対して離婚、損害賠償などの責任を負うほか、人妻の夫に対しても損害賠償責任を負うことを覚悟しなければならず、浮気の形態いかん（人妻を騙したり、強要したりして関係）により、浮気相手に対しても損害賠償責任を負うこともありうることを承知しておかねばならない。高い代償を払いかねないのが老人の恋である。
１ わが国は離婚を制限するキリスト教の影響を受けていないどころか、子なきは去る、といわれた位に離婚認容の風潮が強かった。従って民法には夫婦の協議だけで裁判外で自由に離婚できる協議離婚制（民法７６３条）があり、離婚夫婦の約九割は協議離婚をしており、日本は離婚王国とさえいわれている（韓国や中国も協議離婚制度を持っているが、国はこれをチェックするシステムがある）。
２ 老人夫婦の協議離婚においては民法７６６条１項、８１９条１項の未成年の子の監護者、親権者の決定が問題になることは稀で、もっぱら民法７６８条の財産分与（普通は夫から妻への財産分与）が問題になるであろう。この点の合意ができれば、協議離婚届出で協議離婚の効力が生じて、夫婦関係は終了する（民法７６４、７３９条）。
協議がととなわない場合、それでも離婚を希望する者は民法７７０条１項各号の離婚原因を主張して、離婚訴訟を提起することができるが、裁判によって離婚するのは全離婚数の僅か約１パーセントといわれている（水野紀子「有責配偶者からの離婚請求」『法学教室』１９９６年１０月号５２頁）。
３ 裁判離婚原因のうち最も多用されるのは７７０条１項５号の、婚姻を継続し難い重大事由の存在、という抽象的離婚原因である。
このような抽象的離婚原因によって離婚を認める制度を破綻主義というが、婚姻が破綻（円満な夫婦関係の回復が誰がみても期待できないほど夫婦が不仲になること）すると、誰でも離婚訴訟を起こして離婚できるきがというとそうではない。
昭和１２年に事実上結婚し、昭和１８年、婚姻届出をした夫Ｘと妻Ｙ間には子ができなかった。夫は昭和２１年頃、訴外Ａ子と性的関係を持ち、訴外Ａ子は妊娠したので、妻は夫の不貞を責め、これを止めさせようとしたが、夫が拒絶したので、妻は夫の頭に水をかけたり、出刃包丁を振り回したりし、夫は家を出て妻Yと別居し、民法７７０条１項５号などに基づいて離婚訴訟を提起した。
一、二審とも、結婚破綻の原因は夫側にあるのに離婚を求めることは信義則上許されない、として原告の請求を棄却した。
この上告事件で最高裁判所昭和２７年２月１９日第三小法廷判決『民集』６卷２号１１０頁は、もしこのような請求が是認されるならば、Ｙは俗にいう踏んだり蹴ったりである、法はこのような不徳義、勝手気儘を許すものではない、と述べ、原審判断を是認し、夫Ｘの請求を認めなかった。
この判決は「踏んだり蹴ったり判決」と呼ばれる有名な判決であり、この判決により最高裁判所は、婚姻が破綻しておれば、たとえ原告側に非があっても離婚を認める、という積極的破綻主義をとらず、原告側に非があり、破綻原因をもっぱら原告がつくった場合（この場合の原告を有責配偶者という）には、たとえ婚姻が破綻していても、離婚は認めない、という消極的破綻主義を採用したといわれている。
４ この消極的破綻主義は、離婚になれば生活できなくなる可能性がある、生活力のない被告妻の立場を擁護するものであるが、この消極的破綻主義も良いことばかりではない。この考えをとれば、原告夫の愛人たる女性の地位及びその子の地位は不安定であり、妻も名前だけの婚姻に束縛され、原告夫を含めて三者、または四者の不幸が続くことになりかねない。
そこで有責配偶者の離婚請求に伴う不都合は未成熟の子に対する配慮、生活力のない妻に対する生活保障の手当で解決されればよく、離婚請求を棄却して破綻した婚姻を名目だけのものに放置することはかえって得策ではない、という考えから、有責配偶者からの離婚請求も認容すべきである、という積極的破綻主義的考えが次第に強くなった。このような主張は生活力のある、いわゆるキャリヤウーマンに属する女性法曹からしばしば主張された（野田愛子「離婚原因法と家事事件」『新・実務民事訴訟講座』８巻４６７頁以下、金城前掲２３８頁）。
５ 最高裁判所も昭和６２年９月２日の大法廷判決『民集』４１巻６号１４２３頁でやっと重い腰をあげた。
この事件は、昭和１２年に結婚し、婚姻届出をした夫Ｘと妻Ｙには子ができなかったので昭和２３年、訴外Ａの子二名を養子としたが、夫婦仲は昭和２４年、Ｘが訴外Ａと情交関係にあることをYが知ったことから悪くなり、その年からＸは訴外Ａと同棲し、二人の間には子が生まれ、Ｘは昭和２６年頃、東京地方裁判所にＹに対して離婚訴訟を提起した。しかし昭和２９年、有責配偶者の離婚請求は許されない、という前記消極的破綻主義の下で請求棄却の判決を受け、それから３０年経過した昭和５９年、老人となったＸは再び離婚訴訟を提起したが、一、二審とも、同じく有責配偶者という理由で請求を棄却したというものである。
この大法廷判決は、有責配偶者からの離婚請求であっても、
a 夫婦が相当長期間の別居をなし、
b 二人の間に未成熟の子がなく、
c 離婚によって相手方配偶者が精神的、社会的、経済的に極めて苛酷な状態におかれるなど離婚請求を認容することが著しく社会正義に反するというような特段の事情がない場合には、
離婚請求が許される、と判示し、原判決を破棄差し戻し、前記昭和２７年の「踏んだり蹴ったり判決」及びこれと同旨の消極的破綻主義をとる一連の最高裁判所判決を変更した。
差し戻しを受けた東京高等裁判所は平成元年１１月２２日、Yに慰謝料１５００万円、財産分与１０００万円、合計２５００万円を支払うようXに命じて離婚請求を認容する判決を言渡した。このとき夫Ｘは７７歳、妻Ｙは７３歳であった（判例時報１３３０号４９頁）。
６ この大法廷判決後、最高裁判所判決及び下級審判決は相当長期間の別居期間の長さを巡って揺れているが（別居期間約８年で棄却したものに最高裁第三小法廷平成元年３月２８日判決『判例時報』１３１５号６１頁、認容したものに最高裁第一小法廷平成２年１１月８日判決『判例時報』１３７０号５５頁がある）、平成６年７月発表の離婚制度等に関する改正要綱試案では、子、配偶者に苛酷状況が発生しないことが離婚請求認容の条件とされているものの、別居期間は５年に短縮されていることが注目される（右近建男「有責配偶者の離婚請求」『別冊ジュリスト家族法判例百選（第五版）』３３頁。この５年問題につき中川淳「離婚法における破綻手技の形成と立法課題」中川淳、貝田守編『未来民法を考える』８４頁参照）。
１ 遺言には普通方式遺言と特別方式遺言の二種類があり（民法９６７条）、前者には、自筆によって遺言書を作成して行う自筆証書遺言（９６８条）、証人が立ち会い、公証人の面前で遺言者が口述して行う公正証書遺言（９６９条）、自筆でなくても遺言者が署名押印した遺言書を公証人に提出して行う秘密証書遺言（９７０条）の三種類の遺言があり、後者には、死亡危急時に三人以上の証人の立ち会いのもとで口述で行う死亡危急者遺言（９７６条）、伝染病隔離者遺言（９７７条）、在船者遺言（９７８条）、船舶遭難者遺言（９７９条）がある。
２ 老人の遺言で問題になることの多いのは、遺言当時の遺言能力の有無である。 遺言能力について民法９６３条は、遺言者は遺言当時に遺言能力を有しなければならない、と規定し、９６１条は、満１５歳以上の者は遺言能力を有する、と規定し、９６２条は民法総則の行為能力に関する規定の不適用を規定する（従って老人性痴呆などの精神障害で後見、保佐の宣告を受けた老人でも、遺言当時に意思能力を持っておれば、有効な遺言をすることが可能であり、取り消しはできないことになる。現に、名古屋地裁岡崎支部平成５年５月２７日判決『判例時報』１４７４号１２８頁は、多発した脳梗塞で痴呆となり、禁治産宣告を受けた大正７年生まれの男性の公正証書遺言を有効と見ている。
３ 遺言に関して気になる判例をあげてみよう。
（１）最高裁昭和５６年１２月１８日第二小法廷判決『民集』３５巻９号１３３７頁
事案・昭和５１年１月に死亡した男性はその二年前の昭和４９年１月、長男に建物を遺贈する、という公正証書遺言をしたが、その二か月後、自筆遺言で前の遺言を取り消した。この自筆遺言は「私は今まで遺言書を書いた記憶はな（い）が、もしつくった遺言があるとすれば、それらの遺言書は全部取消す」という文面であったが、「それらの」という文言の前に「そ」の字が抹消され、「遺言書」の前に「ユ」と書いて抹消し、最後の「取消す」の前に「取消取消」と書いて抹消していた。自筆遺言の変更の場合にはその場所を指示し、変更を付記して署名し、変更場所に押印しなければならないのに（民法９６８条２項）、そのようなことがなされていなかったので、長男はこの自筆遺言の無効を主張した。一審は無効としたが、二審は有効とした。
判旨・明らかな誤記の訂正については民法９６８条２項違背があっても遺言の効力に影響はない。上告棄却。
もともと、民法９６８八条２項の規定は厳しすぎる、という批判があることが、この判決の背景にある。
（２）わが国では男女間で愛人関係、妾関係を結ぶ契約とか、これら婚姻外の男女関係を維持継続するためにする財産的契約は民法９０条の公序良俗違反で無効というのが判例であったが、次の判決は時代の変遷からか、かなり砕けた裁きをしている。
最高裁昭和６１年１１月２０日第一小法廷判決『民集』４０巻７号１１６７頁
事案・大学教授の経歴を持つ或る男性は昭和４２年頃、愛人が出来、昭和４３年頃から妻と別居状態となり、昭和５０年秋に死亡するまで愛人と半同棲状態であり、死亡の約一年前、遺産を三分して相続人である妻と長女に各三分の一、愛人に三分の一を包括遺贈する、という自筆遺言書を作成した。妻たちはこの遺言は婚姻外男女関係の維持継続を目的とするものであるから無効である、と主張した。一審、二審とも遺言を有効とた。
判旨・愛人関係が妻との婚姻関係が実体を失ってから六年余も続き、遺言が不倫関係の維持継続よりも、専ら愛人の生活保全を目的とし、妻子も遺産の三分の一ずつを取得するとされているのであるから、この遺贈は公序良俗に反しない。
（３）遺言者が老齢であれば、他人の添え手を必要とする場合もあるであろう。次の判決は添え手のあった自筆遺言証書の効力に関するもので、添え手をした人の意思が遺言に影響を与えている場合には、自筆遺言書とはいえない、という。
最高裁昭和６２年１０月８日第一小法廷判決『民集』４１巻７号１４７１頁
事案・明治３２年生まれの男性は昭和４２年（６８歳）から老人性白内障にかかり、昭和４５年頃には脳動脈硬化症にかかり、昭和４７年６月１日、自筆遺言書を書くときには手の震えと視力障害のため、その妻の添え手がなければ字は書けない状況（背後からその手の甲を上から握り、声を出しながら二人が手を動かして字を書く状況）であった。遺言書はこのように夫婦が手を動かして作成されたため、自筆ではないから無効である、という主張がなされた。一審は有効とし、二審は無効とした。
判旨・添え手が始筆、改行、字配り、行間整理のための機械的補助としてなされた場合はよいとしても、添え手をした人の意思が遺言に影響を与えているような場合には自筆遺言証書とはいえない。本件は後者に当たるから自筆遺言証書とはいえず、無効である。上告棄却
（４）しばしば遺言で特定遺産につき、それを特定相続人に「相続させる」という表現がなされることがあるが、次の判例はこのような表現の遺言の解釈に関するものである。
最高裁平成３年４月１９日第二小法廷判決『民集』４５巻４号４７７頁
事案・昭和６１年、或る女性が死亡したが、この女性には夫と三人の娘があり、娘の一人は結婚していた。この女性は何回にわたって自筆遺言書を作成したが、そのうちの一通に、遺産にあたる土地の持ち分を娘の一人に「相続させて下さい」というものがあった。この遺言の解釈をめぐり、それは遺贈であるか、それとも民法９０８条の遺産分割方法の指定か、という解釈上の争いが起こった。一、二審とも後者と解した。
判旨・このような表現の遺言は、遺言書の記載から遺贈であることが明らかな場合とか、遺贈と解すべき特段の事情がない限り、当該遺産を当該相続人に単独で相続させる遺産分割方法が指定されたものと解すべきであり、この場合、当該遺産は原則として被相続人死亡により、直ちに相続人に承継される。上告棄却。
この最高裁判決の考えによれば、このような表現の遺言がなされた場合、遺言対象者が法定相続人である場合には、遺言で分割方法の指定がなされたと解釈することにより、被相続人死亡により権利承継が行われ、権利関係の処理は単純明快となるが、遺言対象者が法定相続人でないような場合には、遺贈と解釈されるであろう。
日本公証人連合会『新版証書の作成と文例』（三訂）３９５頁によれば、この「相続させる」という表現は公証実務家によって考案され、法務省民事局により公認されたもの（昭和４７年４月１７日民事甲１４４１号民事局長回答・公証人法関係解説先例集３１８頁）であるが、公証実務では相続人以外の者に遺産を帰属させる場合には「遺贈する」という表現をつかい、相続人に遺産を帰属させる場合には「相続させる」という表現をつかい、前者の場合の登録免許税額は不動産価額の１０００分の２５であるが、後者の場合は１０００分の６である、ということである。
（５）次の判決は老人性痴呆で遺言能力のない女性がなした公正証書遺言が無効とされた事例である。
宮崎地裁日南支部平成５年３月３０日判決『判例時報』１４７２号１２６頁
事案・遺言者は明治３７年生まれの女性であるが、昭和６２年夏、公証人に嘱託して公正証書遺言をなし、平成２年夏、死亡したが、遺言時の遺言能力が問題となった。その女性は遺言の四か月前に病院で診察を受けたが、中程度の痴呆症と診断されており、遺言書作成のときも手が震えて署名できず、昭和６３年２月、禁治産宣告の申し立てがなされて鑑定が行われた際には高度の老人性痴呆症であると診断され、同年８月、禁治産宣告がなされた。
判旨・遺言時の言動等からすると遺言者は遺言内容を理解しておらず、遺言をなすに足りる意思能力を有していなかったと推認するのが相当である。
（６）死亡時期がさし迫り、自筆遺言書が作成困難な場合は、遺言者が三人以上の証人立ち会いのもとで、証人のうちの一人に遺言の趣旨内容を口述し、口述を受けた者がこれを筆記し、読み聞かせ、署名押印を経て遺言書が作成されるが（民法９７６条１項）、危急時のことであるから、遺言時に遺言者の口述があったか、それとも筆記者などの意思で遺言書が作成されたかが後で争われることがある。
次の判決は遺言時の事情の総合判定で、口述があったと認定したものである。
静岡地裁平成８年１月２９日判決『判例時報』１５８２号１１１頁
事案・死亡当時８０歳であった男性の法定相続人は先妻との間の子四名と後妻であったが、糖尿病、高血圧症、両眼失明で入院中の昭和６３年１０月２３日、不動産、預貯金を後妻に相続させるという遺言をしたいという意思を洩らし、同月２５日、主治医ら医師三人を証人として危急時遺言をすることになり、証人三人及び弁護士立ち会いのもとで、遺言をする意思の確認を行い、弁護士作成の、後妻に不動産、預貯金を相続させるという内容の遺言草案を一々、項目ごとに本人に読み聞かせ、その了解をとったうえ、証人のうちの医師が遺言草案に基づいて遺言書を清書し、その内容も本人に読み聞かせ、本人に渡したところ、本人は弁護士に保管を委託した。この遺言内容に不満の先妻の子らが遺言能力、口述の欠缺を理由に遺言無効確認訴訟を提起した。
判旨・医師の診断では遺言能力もあり、遺言当時の事情を総合すると、遺言の趣旨内容の口述もあったと認めるのが相当である。
４ 平成１２年４月１日から施行の民法の一部改正法により、口のきけない者の遺言についての手当がなされた（９６９条の２、９７２条、９７６条２項、３項９７９条２項）。
１ １９７０年、ボーヴォワールが前掲『老い』を刊行し、１９７２年、朝吹三吉訳でその邦訳が出た頃、このような本は珍しいものとされたが、今は老年、老人に関する図書は書店にあふれている。
ボーヴォワールはこの『老い』において、老人の歴史を遡り、老いても知恵のある老人の幸せを強調した。
歳をとるだけで人間は賢くなるものではない。旧約聖書ヨブ記中のエリフの言葉（『聖書』新共同訳・日本聖書協会３２章７節以下）を引こう。
日数がものを言い
年数が知恵を授けると思っていた。
しかし、人の中には霊があり
悟りを与えるのは全能者の息吹なのだ。
日を重ねれば賢くなるというものではなく
老人になればふさわしい分別ができるものでもない。
２ 「タンノイ」というイギリスのスピーカーは使えば使うほど音が良くなるといわれている。この使いこみをエージングという。
エージングageingは歳をとるという意味だが、エーズムａｇｅｉｓｍという言葉は老齢による差別、すなわち老人差別を意味する。エーズムは貧しい地域ほど酷いが、アメリカのような豊かな国でも性的差別、人種差別と並んで、エージムが老人から職を奪い、時には住まいも奪い、老人はゲットー的な老人住宅に押し込まれているといわれている（古谷野前掲１７８頁）。
エーズムは青年、壮年が抱く死や老化に対する恐れ、無用物に対する嫌悪感などに根ざしている、といわれるが、老人自らが同じような恐れ、嫌悪感を抱き、悲観的、否定的な老人観を持っていることが問題を深刻化している。歳をとっても、可能な限りの努力で英知を磨き、老人自らが人生、その一部としての死を肯定的に受容して、自らのエーズムを打破することが大切である。
３ 本稿は『金沢経済大学論集３１巻２、３号合併号創立３０周年記念論文集』３５９頁以下の拙稿「老人と法」を修正し、加筆したものである。