（一）精神障害は、かって日本では狂、瘋、癲などと呼ばれ、精神科病院は癲狂院と呼ばれていた。瘋も癲も狂、精神異常という意味である。山田洋次監督、渥美清主演の、”ふうてんのとら”は”瘋癲の寅”である。
今、福祉、法律関係では”精神障害”と呼び、医療関係では”精神疾患”と呼ぶ。
（二）国際的に精神障害（精神疾患）を分類するときは、WHO（World Health Organization国際保健機構）ICD-10（International Classification of Diseases-10疾病及び関連保健問題の国際統計分類第10版）という分類が用いられることが多い。その５に”精神および行動の障害”があり、これは以下の９個に分類されている（これは症状による分類法である）。
F0 症状性を含む器質性精神障害：脳を含む身体的疾患が原因となるもの。疾患には脳腫瘍、頭部外傷、膠原病などがある。認知症もここに含まれる。
F1 精神作用物質使用による精神および行動の障害：アルコールその他様々な薬物が原因となる。
F2 統合失調症・統合失調型障害および妄想型障害：統合失調症と関連疾患。
F3 気分（感情）障害：代表的なのは躁うつ病。
F4 神経症性障害・ストレス関連障害および身体表現性障害：代表的なのはパニック障害（突然の不安症候群）。
F5 生理的障害および身体的要因に関連した行動症候群：拒食症、不眠症など。
F6 成人の人格および行動の障害：従来の人格障害に当たり、放火癖、性同一性障害など。
F7 精神遅滞：知的障害で、軽度から最重度までに再分類される。
F8 心理的発達の障害：学習障害、自閉症など。
F9 小児期および青年期に通常発症する行動および情緒の障害：チック障害（顔などに不随意痙攣）など（岩波明『精神障害者をどう裁くか』光文社文庫１１頁以下参照）。
（三）通常分類法（これは病因による分類法である）
１. 身体に原因があるもの：脳の器質性障害とか、アルコールなどに原因があるもので、脳梗塞を起こした老人が夜間に不審な行動をとる夜間せん妄とか、アル中などの中毒症の場合など。
２. 心理面、環境面に原因があるもの：異常な事件に遭遇した後の外傷後ストレス症候群Post-Tramatic Strees Disorder PTSDなど。
３. 原因が不明なもの：統合失調症（この病気は最初は早発性痴呆と呼ばれ、後にスイスの学者オイゲン・ブロイラーが精神分裂病と命名したが、患者に服薬指導する際の印象を考慮して２００２年、日本精神神経学会の決議で、統合失調症と改称された。原語はSchizophrene）、躁うつ病がその代表疾患である。
躁うつ病は「気分病」ともいわれる。その特徴・統合失調症の症状が多彩であるのに対し、躁うつ病の症状は気分の動揺、変化が主症状であり、統合失調症の場合は残遺症状があるが、躁うつ病の経過は周期的であり、残遺症状（後遺症状）は残さず、精神疾患といわれない軽いものがたくさんあり、薬物治療に効果があがり易いこと（笠原嘉『精神病』岩波新書２０頁以下参照）。
（四）精神障害で最多で、重要なのは「統合失調症」である。以下はその特徴。
・罹病率が高い。生涯有病率は８.５／１０００
・青年時代に好発する。好発年齢は１５～３０歳。ピークは２０～２５歳。４５歳過ぎて発病は稀である。
・発病→小康状態→再発→小康状態→再発という経過を辿ることが多い慢性病であり、初期の数年後、残遺状態（感情の平板化、無為）を残すことがある。
・精神科病院の入院患者の６割を占める。がん、老人性痴呆に次ぐ国家的レベルでの難病。・症状の中心→「社会性、常識性の喪失、欠如」・社会の中で常識的で、平凡な生活ができなくなる。他人との共感、常識共有できなくなり、自分だけの世界に閉じこもる。
・１００％狂気に陥ることはない。幻覚、幻聴がしばしば起こるが、正気の一面を残しているのが特徴。例えば、自分を高貴な家柄の出身と確信しながら、平凡な生活を送る。二重見当識。
・治療は積極的に行われ、かなりの成果をあげている。４０年前からショック療法（今でも麻酔、無痙攣下での通電ショック療法は難治性統合失調症などに行われるとのことである。西丸四方、西丸甫夫『やさしい精神医学』南山堂９１頁）に代わって、抗精神病薬が開発、使用され、根本的な原因療法にはならないが、急性期には相当高い有効率をあげている。勝手に薬を止めると２、３か月で再発することが知られている。
・脳の中には神経細胞間の刺激伝達物質としてドパミン、セロトニンがあり、統合失調症の場合はドパミンが過剰に作用することが判り、それを抑止する薬が開発され、セロトニンの量が減ると抑うつ状態に陥るので、これを活性化する薬も開発されている（統合失調症でも妄想などを伴うⅠ型のものには、特に薬が効くといわれている）。
・病気の原因＝病因は不明・遺伝が関係していることは研究の結果が示している。一卵性双生児の発病一致率は高く、二卵性双生児になると数値は低く、それだけでも遺伝の影響力は明らか。しかし、一卵性でも一致率は６０％位であるから、遺伝だけでは説明できない。遺伝の影響力の程度は糖尿病、結核などと同程度である。
今でも統合失調症な治療困難と恐れられているが、古今東西においてこの病気を抱きながら偉大な芸術上の業績を上げた者は多数おり（ゴッホ、ムンク、青木繁、芥川龍之介など）、これを研究を行う病跡学Pathographieという分野もある位である（日本病跡学会もある）。
長年、精神障害（統合失調症）の治療に当たってきた精神医学者は、この病気を持つ精神障害者の家族に対するアドバイスとして次のようなことを述べている。
① 悲観論に引きずられないで下さい。
② ご自身が長生きして下さい。
③ 自分たちを責め過ぎないで下さい。
④ 自分たちの疲れをお忘れなく。
⑤ 遺伝をこわがり過ぎないで下さい。
⑥ 偏見の影におびえ過ぎないで下さい。
⑦ かって幼児として親に喜びを与えてくれた時代をお忘れなく。
⑧ 人生の一大事業かも。
⑨ 福祉の一層の充実を味方にして下さい。
⑩ 彼らの心理に少しばかりの理解を。
⑪ 医者をかえない方がよいのでは。
⑫ 相談相手をおもちになっては（以上につき笠原前掲書３４頁以下、２０４頁以下、２１２頁以下参照）。
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古代では、異常な精神状態、精神障害の原因は、悪い霊に憑かれたとか、祟られた、または悪事の報い、などと思われ、そうでない場合は、身体、特に脳の病気だと思われていた（「祟り」とか「報い」という考えは今でも残っている）。
古代の西洋では、体内に四種の液、すなわち血液、胆汁、黒胆汁、粘液が増減循環して健康が維持され、バランスが崩れると、いろいろな病気になるとされ、東洋では、「気」という目に見えない力が、陰陽の二極にあやつられて狂気状態を発すると考えた。
今日でも、神経細胞ニューロン間の刺激伝達物質（ドパミン、セロトニンなど）の分泌が、「気」すなわち興奮を伝えることで統合失調症などが起こる、という仮説が立てられている。
古代から中世にかけて、精神障害者は狂人と呼ばれ、火刑などで処刑されたり、よくて隔離の対象であり、治療の対象とならなかった。なっても、迷信的、呪術的な治療しか行われなかった。
もっとも、１０００年も前、西洋の各地に保護院ができて、人道的に保護されることがあり、わが国にも平安時代、岩倉村大雲寺に施設ができている。
西洋でも昔は専門の精神科医はおらず、全医師が精神科医であった。漢方医も精神病を担当した。興奮を静める、という目的で瀉血とか、下剤が用いられた。（以上につき西丸、西丸前掲書９頁以下、ジャック・オックマン・阿部惠一郎訳『精神医学の歴史[新版]』文庫クセジュ・白水社７頁以下参照）。
わが国では明治初期まで、精神福祉分野に法的規制はなく、精神医学も未発達で、治療は専ら加持祈祷に頼っており、理解ある社寺は精神障害者の収容所施設となることがあり、重症の患者は「座敷牢」に隔離されていた（黒沢映画の”赤ひげ”においてもそうだった）。
明治０７年・１８７４年・医制
明治３３年・１９００年・精神病者監護法
大正０８年・１９１９年・精神病院法
昭和２５年・１９５０年・精神衛生法
昭和６２年・１９８７年・精神保健法
平成０５年・１９９３年・障害者基本法
平成０７年・１９９５年・精神保健福祉法（平成１１年、１７年改正）
明治６年、文部省に医務局が置かれ、翌７年、医師法と医療制度のはしりである”医制（今の医療法、医師法の先駆け）”が公布された。この医制に”癲狂院（今の精神科病院）”設立の規定があったが、その設置は遅々として進まず、精神障害者の多くは「座敷牢」などで、私宅監置され､家族がその看護に当たっていた（精神病は遺伝、または、家族のせい、と思われていた）。
明治８年、京都南禅寺境内に初の精神科病院”京都癲狂院”がつくられ、明治１１年、東京に初の精神科病院加藤瘋癲病院が開設された。
明治１２年、医学教育機関で精神病学が教えられるようになり、東大でベルツが、愛知医学校ではロレンツが近代精神病学を講義するようになった。
明治１７年、旧相馬藩主発狂事件が起こり、精神障害者に対する社会の関心が高まった。 この頃から”癲狂院”という名称に代わって「精神病院」とい名称が使われるようになった（精神病院も平成１８年法律９４号用語整理法で「精神科病院」に改称された）。
明治３３年３月、精神障害者保護に関する最初の一般法「精神病者監護法」が公布され、同年７月１日から施行された結果、患者を私宅､病院に監置する場合は監督義務者が医師の診断書を添えて警察署を経て地方長官に願い出て許可をえることが必要になった。
明治４２年の実態調査によると、患者総数２万５０００人、病床２５００床、私宅監置３０００人、という実態と収容施設の整備拡充が必要なことが判った。
大正６年（１９１７年）の実態調査では、患者総数は６万５０００人、精神病院などに入院中は５０００人に過ぎず、私宅監置を含めて約６万人が医療の枠外にあるという実情および病院などの精神障害者収容施設を持たない県は２８もあり、入院患者の４分の３は東京、京都、大阪にあり、東京には２分の１が収容されていることが判った。
その結果、大正８年、「精神病院法」が制定され、公立病院の設置促進がうたわれたが、
予算不足のため、公立病院の設置は遅々として進まず、大正１４年、鹿児島保養院、昭和元年、大阪中宮病院、昭和４年、神奈川芹香院、昭和６年、福岡筑紫保養院、昭和７年、愛知城山病院などを数える程度であった。
在野患者数は増加し、昭和６年患者総数７万余人に対し､収容数約１万５０００人、人口当たりベッド数は諸外国の１０分の１で、病院数は約９０、病院法による施設を持つ府県は３府１７県であった。
昭和元年、日本精神衛生会が設置され、１３年に厚生省が設置されたが、戦争中は精神障害者の保護は無視され、１５年には２万５０００床あったベッドは戦火、経営難で閉鎖され、終戦時には約４０００床になった。
戦後は欧米の精神衛生知識の導入があり、昭和２５年５月１日、精神障害者に適切な医療、保護を与えることを目的として、従来の精神病者監置法、精神病院法を廃止し､「精神衛生法」が制定され、都道府県に精神科病院設置を義務づけ、警察官、検察官に通報義務を認め、保護義務者制度を設け、自傷他害のおそれにある精神障害者に「措置入院」制度を設け、保護義務者の同意による入院、仮入院制度を設け、緊急時の「保護拘束」制度を設け、精神障害者は向後一年間を限度に私宅監置できないこととし、ここに初めて「私宅監置制度」は廃止された。
昭和２７年当時の精神病床は約３万床で、戦前レベルに回復したが、昭和２９年７月の調査によると、精神障害者の全国推定数は１３０万人、要入院は３５万人で、病床は１０分の１にも満たないことが判明。その後、国庫補助が行われたことから病床は増加し。昭和３５年には約８万５０００床となった。
治療法も昭和２０年代末頃から抗精神病薬が普及しはじめ、精神療法、作業療法の進歩で、寛解率は著しく向上し、在院期間も短縮された。
昭和３９年３月、駐日アメリカ大使ライシャワーが統合失調症の少年に刺されて負傷した事件が発生し（大使は肝炎に罹り、長期の療養を必要とした）、精神障害者に対する不十分な医療が大きな社会問題となり、事件の責任をとって国家公安委員長が辞任し、昭和４０年６月、精神衛生法改正が行われ、警察官、検察官、保護観察所長、精神科病院管理者についての精神障害者通報義務を強化した。
精神病院の入院患者数は昭和４１年の１９万７０００人が、昭和５０年には２８万１０００人、昭和６０年には３４万人に達した。措置入院者数は昭和４１年、６万７０００人から昭和４６年、７万６０００人に達した後は、医療技術の進歩、措置抑制的運用の結果、減少に転じ、２０年後の昭和６０年、３万１０００人に減った。
通院患者数は単科精神科病院において昭和４０年、一日９０００人であったが、昭和５０年には２万２０００人、昭和６０年には３万人となり、通院患者公費負担承認者数も昭和４１年、３万３０００人であったが、昭和６２年、２４万１０００人と増えた。
昭和５８年、医師や看護師などの医療従事者の不足から無資格者による診察やレントゲン撮影が行われ、看護助手の暴行で患者が死亡した宇都宮病院事件を契機に昭和６２年、精神衛生法が改正され、法律名が「精神保健法」と改称され、患者本人の同意に基づく「同意入院」制度、精神科救急に対応する応急入院制度を設けた。
精神科病院入院患者数は平成３年（１９９１年）の３４万９１９０人をピークに減少し、入院形態も任意的なものが増え、措置入院数は半減した。
この精神保健法の改正案は平成５年６月､国会で可決され、この改正により、「保護義務者」は「保護者」に改称された。
平成５年１２月、「心身障害者対策基本法の一部を改正する法律」が公布、成立した。
この障害者基本法において、施策の対策になる「障害者」の範囲に「精神障害者」が明確に位置づけられ、１２月９日が「障害者の日」された。
「身体障害者」については昭和２４年、「身体障害者福祉法」が制定され、精神薄弱者については昭和３５年、「精神薄弱者福祉法」が制定されたが、精神障害者については精神衛生法の枠組みで施策が行われており、昭和４５年制定の「心身障害者対策基本法」においては、医療の必要がある精神障害者は心身障害者対策基本法の「心身障害者」に含まれないと解されていた。しかし精神障害者も障害者であるというとらえ方が広がり、前記平成５年の「障害者基本法」２条において、障害者の範囲に精神障害者が明確に位置づけられることとなった。
平成７年、精神保健法が改正され、法律名「精神保健法」が「精神保健及び精神障害者福祉に関する法律（略称・精神保健福祉法）」に改称され、精神障害者保健福祉手帳制度が創設された。
しかし､その後も一部の精神科病院では人権侵害が起こっており、平成８年の調査によると、精神科病院に入通院する精神障害者は２１７万人と推計され、平成５年の推計１５７万人より急増している。新規入院患者数は平成５年、２６万７０００人、平成８年、２８万１０００人と増加している。
在宅精神障害者の生活支援は家族が行うが、家族の高齢化、家族のあり方の変化などでそれが困難になりつつあった。
平成１１年５月、精神保健福祉法が改正され、それまで保護者にとって過重な負担となっていた、自傷他害防止監督義務規定が削除された（精神衛生法２２条１項、精神保健法２２条１項、改正前精神保健福祉法２２条１項は保護義務者、保護者に精神障害者の自傷他害を防止監督義務を規定していた）。
平成１７年１１月、精神保健福祉法が改正され、「精神分裂病」は法律上も「統合失調症」と改称された（以上につき精神保健福祉研究会『精神保健福祉法詳解』三訂・中央法規３頁以下参照）。
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精神障害者による犯罪は意外に少ない、という人がいる（笠原前掲書３９頁）。健常人より攻撃的でなく､内気で無気力な人が多いから、複雑な犯罪に加担する能力を持っていないからであろう、というのがその理由である。
しかし、統合失調症の治療前、治療中に服薬を中断したような場合における妄想、興奮などの症状は攻撃的犯罪の原因になりやすい。
岩波前掲書２８頁以下によると、以下のように、通常犯においてはともかく、殺人、放火などのような凶暴犯では精神障害者の関与率が高い、とされている。
平成１９年（２００７年）度の法務省『犯罪白書』によると、交通関係犯罪を除く一般刑法犯の検挙人員総数は３８万４２５０人、そのうち精神障害者および精神障害の疑いの
ある者（精神障害者等）は２５４５人であるから、全体の約０.７％である。平成９年（１９９７年）～１８年（２００６年）までの検挙人員総数に対する精神障害者等の割合も概ね０.６～０.７である。ちなみに、平成１９年度『障害者白書』によると、精神障害者の総数は３０２万８０００人で、日本人口（平成１７年国勢調査時１億２７７６万７９９４人）の約２.４％に当たるから、精神障害者等の犯罪関与率は健常者より低いことになる。
しかし、罪名ごとの検挙数をみると、平成１８年の精神障害者等の比率は殺人では９.６％、放火では１５.２％で高率であるのに対して、窃盗、詐欺、横領では０.４％と低率である。 最近１０年の殺人事件の精神障害者等の検挙数も９％台が多い。
これよりすると、殺人などの重大犯罪においては、精神障害者等の関与率が大きく、窃盗など通常犯では低い、ということが判る。
なお、平成１６年（２００４年）のデータによると、精神障害者等の検挙人員数は２２８８人であるが、そのうち２８・４％に当たる６４９人が心神喪失、心神耗弱と認定され、この６４９人のうちの８６.４％に当たる５６１人は不起訴とされ、そのうちの１３.６％に当たる８８人は判決を受けたが、心神喪失で無罪が７人、心神耗弱で減刑が８１人であった。
同年度では殺人で精神障害者等９７人が検挙されたが、うち７８人は不起訴とされ、放火で精神障害者等９７人が検挙されたが、うち６３人は不起訴とされた。
殺人や放火のような重大犯罪を犯す精神障害者ほど病状が重く、責任能力が否定または制限されているようである。だからこのような重罪者の国家的治療、保護が必要なのである。
上記触法精神障害者が検挙されると、通常、起訴前の「簡易鑑定」が行われ、その結果、裁判にかけても心神喪失、心神耗弱と認定される可能性が高いと判断すると､検察官は起訴せず（公判で無罪になるのは、どのような理由にしろ、検察官の体面にかかわる。上記の数字からしても不起訴がいかに多いかが判る）、精神障害者等は医療観察法所定の対象行為を行った場合は同法の手続に乗り、そうでない者は精神保健福祉法上の措置入院手続の上の乗ることになるのである（岩波前掲書２７頁以下参照）。
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１ 国立精神神経センターによると、毎年世界中で約１００万人が自殺しており、死亡原因の約１.４％を占めており、日本でも毎年３万人をこえる自殺者がいる。人口１０万人当たりの自殺者はアメリカの二倍らしい。
２ 精神障害者の自殺未遂は自傷行為として、精神保健福祉法２９条の措置入院の原因となりうる。
３ 仮に精神障害者が自殺しても、それが自宅での自殺であれば、家庭内の問題、あるいは自殺者個人だけの問題かもしれないが、それが精神科病院入院中の自殺であれば、一つの医療過誤問題として損害賠償請求訴訟の原因となることがある。
４ 損害賠償請求訴訟
（判例１・院内自殺）福岡高判昭和５４・３・２７判タ３８８・１４３
〈事実の概要〉
A（５１歳男性）はかなり重篤な初老期うつ病としてY精神科病院に入院し、自殺の危険がある要注意患者に指定され、看護師詰所近くの病室に収容され、帯や紐は所持せず、昼夜を通じて厳格な巡回看護に服していたが、数日後には症状は好転し、「もう死にたいとは思わない」と医師に答えた事情などから、自殺念慮は消失したと判断し、帯の着用を許した。しかし、Ａの妻は不安で、帯を取り上げて欲しい、と申出たが、無視された。入院１０日目の午前５時頃、看護師は、日頃起床の遅いAが早朝に起床してベッドに座っているのに気づいたが、特別の疑問を抱かず、その場を去った。その直後の午前５時２５分頃、Aは便所で縊死した。
一審判決は、回復期のうつ病患者は自殺する危険性が高いから、自殺用具となる帯は取り上げ、かつ自殺直前のAの状態（早朝起床）にもっと注意すべきであった、として六割の過失相殺のうえ、請求を認容した。
〈判旨〉原判決破棄・請求棄却。
うつ病患者自殺防止は医師、看護師の義務であるが、精神医療の最終目的は社会復帰であるから、回復期の患者に対しては、自殺念慮が認められない限り、社会生活への適応を準備させることが重要であり、余り厳重な観護措置をとることは不必要であるばかりか、有害である。・・・・早朝にベッドに座っている患者を発見した看護師は、適切な問答を交わしたり、医師に通報するなどの措置をとることが望ましいが、患者は自殺の危険性を予測しえないほどに回復していたのであるから、看護師に過失があったとまではいえない。
（判例２・院外自殺）大阪高判昭和５７・１０・２７判タ４８６・１６１
〈事実の概要〉
A（１９歳・女性）は思春期混乱（前記ICD-10F9か？）で精神科病院Yに入院し、薬物、精神療法を受け、医師の指示で院外レクリエーションに参加したが、その帰路、駅付近で一行から離脱し、プラットホームから電車に飛び込み、死亡した。Aの両親は患者には自殺念慮、自殺傾向があり、要注意であったから安全を確保する義務があった、としてYに損害賠償請求訴訟提起。
一審判決は、引率者は電車の乗降時に患者の動静を確実に把握すべきであるのに、バラバラに乗車させるなどしてその義務を怠った、として、両親に各３４５万円の慰謝料を認容した。Yは控訴し、一審原告も付帯控訴した。
〈判旨〉控訴、付帯告訴各棄却。
医療上の効果をあげるには、監視とみられる措置はなるべく避けるべきでるが、患者が自殺するとすべてが無に帰するのであるから、開放療法といえども、患者の身辺の安全を第一義的に配慮し、この安全の要請と相調和せしめつつ実施すべきである。
〈判例１、２の解説・法の立場〉西原道雄・別冊ジュリスト医療過誤判例百選３０事件
精神病の種類、程度によって差はあるが、自傷他害、特に自殺の防止は医療、保護に当たる医師、病院の最重要課題である。しかし、保護室への収容、厳重な監視は自殺の防止には有効だが、社会復帰を目的とする治療の目的には好ましくない。自殺防止と治療効果とは時として矛盾し、衝突することがあり、微妙な選択を迫られる。
戦前からの裁判例をみると、患者の自殺、特に病院外のそれについては医師、病院の責任を否定するものが多い。病院外の外出中の自殺については、自殺の危険性が予見される場合でなければ、医師の外出許可自体に過失を認めるのは困難であろう。
病院内での自殺についても、医師、病院の責任を否定するものが多い。
（判例１）の判決は、治療が自殺防止に優先する、というが賛成し難い。生命は何ものにも代え難い価値を有するものであり、（判例２）の判決がいうように、自殺すれば治療目的も根底から無に帰してしまう。（判例１）の事例では請求認容の原判決の方が正しい。
〈判例１、２の解説・医の立場〉岡田靖雄・別冊ジュリスト医療過誤判例百選３０事件
戦後の自殺事件で精神科関係者に衝撃を与えたのは、開放医療を重視し、病院側の過失を否定した（判例１）である。開放治療を尊重したこの福岡高判はリーディング・ケースと理解されていた。この判決は「閉鎖診療から開放診療への転換は歴史的要請として志向されていることに鑑み、直接その治療に当たる精神科医の判断を尊重して判定されるべきが相当であり、・・・裁量を逸脱した、著しく不適切な措置と認める特段の事情が見当たらない場合においては、原則として看護体制に関する精神科医の判断に落ち度はなかったものと認めるのが相当である」としている。ここでは「治療と自殺とが、その各本質において二律背反性を有する」という論理に注目したい。（判例２）事件の一審堺支部判決は「患者の自殺念慮が軽減したとしても、念慮が全く生じなくなるまで自殺防止の配慮は怠るべきではない」という。両判決とも、精神疾患の患者を自殺念慮を持っている人と持っていない人に二分し、患者に対する治療看護を、自殺防止のための監視と解放治療に二分している。
これらの判決を書いた人（裁判官）は精神医学について、というより、人間の心について何か知ってるのだろうか。自分は死にたいとなど思ったことはないのだろうか（長年、精神異常者と付き合っている精神医学者は”正常者は飽食する豚だ”と叫ぶことがある・西丸、西丸前掲書１０６頁）。
自殺念慮は健康人でも、特に青年期、老年期にしばしば抱く。なかでも、うつ病患者は自殺念慮を抱く人が多い。病気の進行あるいは軽快の節目にそれは強まる（抑うつ期の極期では自殺念慮とともに気力の低下も著しいので自殺企図が実行されるには至らない）。自殺念慮を持つ人、持たない人、というように綺麗に二分されるものではない。（判例２）事件では家庭環境が考慮されなかったが、自殺念慮の程度はその人の置かれている状況によって変化する。精神病者でも病的ではなく、さめた心から自死の道を選ぶことがある。要するに自殺念慮は動的であって、他の観念およびその人の状況と複雑に相互作用する。
外来患者をみていると、うつ病患者の殆どは自殺念慮を持っている。しかし七、八分どおり自殺しないだろうと入院させずに治療し、それで済む。医師の判断にはこの「七、八分どおり」というのが多い。自殺念慮がなくなるまで、というのを判断基準にすると、うつ病や分裂病の患者はほとんど、厳重監視の病棟で入院治療を受けることになる。それでは会復帰の可能性は著しく減少する。アメリカの精神医学の礎石をおいたアドルフ・マイアは、自殺事故の起こらない精神科病院はあまりにも抑圧的で、良い病院ではない、という。厳重監視の病棟でも自殺は起こる。（１判例）事件の患者は看護婦の巡回直後に自殺した。しばしば自殺しようとする患者はおだやかな表情を浮かべて、看護婦の巡回の後を狙う。どのような条件を改善しても自殺は防げない。
自殺企図者の多くは過去に自殺企図をしている。従って自殺企図のあった精神病患者については自殺防止の目をこまかくしなければならない。（判例１）事件の患者は他病院の精神科で自殺企図を思わせる行動があったが、妻はこれを医師に告げなかった。もしこの情報があれば病院長は患者に帯を与えなかったかも知れない。精神科病院における勤務医の半分はパート勤務医でなされていることは、わが国精神病医療の構造的欠陥である。
（判例２）事件の患者は院外レクに出発前、化粧して身をかざり、大変嬉しそうにしていた。それでいて、遊園地入場券の裏に遺書を遺している。判決はこに点に触れていない。
病院で運営体制や職員の変動がある時期に自殺が増える。開放医療でも運営が適切で安定していると、自殺を含めて事故は減る。
自殺念慮は症状の一つであり、自殺防止は治療看護の最主要目標である。
精神保健法が改正されたが、私は「精神疾患患者はできるだけ拘束の少ない条件で適正な医療を受ける権利がある」という条文を入れて貰いたかった。
（判例３・院内自殺）東京高裁平成１３・７・１９判時１７７７・５１
〈事実の概要〉
患者Aは平成５年２月頃から平成６年９月頃までY1経営のN病院に通院して精神疾患の治療を受けていたが、病状が悪化したので、平成６年９月１１日、Y2経営のH精神科病院に入院し、入院当夜、病院内の隔離室で縊死した。妻子はY1経営のN病院の担当B医師は、患者がうつ病なのに、神経症またはヒステリー性人格障害であると誤診し、うつ病の治療をしなかった、と主張し、H病院に対しては、患者は自殺念慮を抱き､自殺の可能性があるのに担当C医師は自殺予防措置をとらなかった、と主張し、損害賠償請求訴訟提起。一審（横浜地裁平成１２・２・２５集未登載）は、うつ病誤診、自殺予見可能性を認め、賠償責任を認めたが、Y1､2の不真性連帯責任は否定し、患者の素因、Y1、Y2の責任割合を２：５：３として賠償額を決定した。
〈判旨〉
「Y1の責任について」
担当B医師の診断は誤っており、うつ病と診断すべきであり、債務不履行に当り、自殺防止の可能性があった、として慰謝料６００万円肯定。
「Y2の責任について」
担当C医師は入院当時の患者の異常言動（自殺未遂を含む）を認識しており、うつ病と診断していたのであるから、患者の自殺念慮を前提として、患者を拘束するか、監視の度合いを強化すべきであった。看護師が午後１１時１５分に見回りしたときは、患者はようやく静かになって、背中を向けて布団に座っており、その後３０分経って巡回すると、患者は自殺していたのである。その間の巡回懈怠が自殺につながったものである、として責任肯定。しかし３割過失相殺。
〈解説〉解説飯塚和之・別冊ジュリスト医事法判例百選３３事件
１ 本判決の意義
本判決は第一審判決のような分割責任ではなく、また不真性連帯責任（民法７１９条）を認めず、Y1の責任は患者の自殺との因果関係までは認めず、自殺しなかった「可能性の侵害」の賠償にとどめ、Y2に対しては自殺までの責任を認めた。
精神障害者の自殺事件は精神科病院事故の約３割を占めており、自殺念慮、自殺意図を持つ患者の処遇は精神科医療の大きな課題である。
２ 可能性侵害について
最二小判平成１２・９・２２民集５４・７・２５７４は「医療水準にかなった医療が行われたならば、患者がその死亡の時点においてなお生きていた相当程度の可能性の存在が証明されたときは、医師は患者に対し、不法行為により損害を賠償する責任を負うと解するのが相当である」と述べた。本判決の、自殺しなかった可能性の侵害はこれに似ているが、全く同じではない。「相当程度」、という修飾詞を伴わない「可能性」であると最判より救済範囲が広くなる。最判は別件でも「後遺症が残らなかった相当程度の可能性」という表現を用いている（最三小判平成１５・１１・１１民集５７・１０・１４６６）。
３ 自殺防止義務の根拠
患者の自殺防止義務は診療契約上及び不法行為上の義務として発生する。前者に属するものとしては､（ア）福岡地小倉支部判平成１１・１１・２判タ１０６９・２３２は、入院６月後に患者が縊死した事件で債務不履行責任を肯定している。後者に属するものとしては､（イ）東京地判平成７・２・１７判時１５３５・９５は、自殺念慮を有するうつ状態の患者が抑制帯をほどいて縊死した事件で看護師の抑制方法に過失があったとして不法行為責任を認めている。また、（ウ）横浜地判平成１２・１・２７判タ１０８７・２２８は、入院中の統合失調症患者が喫煙室の備え付けライターを使用して焼身自殺を図り､重大な後遺障害を残した事件で、国賠法１条１項または民法７１５条の責任を肯定している。
４ 注意義務の発生、違反の認定
自殺防止のため､患者を厳重な拘束、監視の下に置くことは、患者の自由、人権上の配慮に欠け、開放的処遇という精神医療の理念にも反することになる。自殺防止と解放処遇は避けがたいジレンマを生む。「精神科医療は患者の自殺を完全には防止できない」といわれている。
注意義務は、まず過去の自殺企図、自殺念慮などの情報から､自殺の予見可能性が認められる場合に発生する。
次に、自殺防止の看護体制が吟味される。前記（ア）事件では病棟日誌の要注意者欄、自殺企図者欄に記載されていた患者の自殺未遂から患者の自殺の危険性が予見でき、巡回時間、方法に不備があったとして過失が肯定されている。（エ）鹿児島地判平成９・１０・２４判例地方自治１７３・８４は、退院３年後に外来再受診した患者について、自殺念慮は皆無ではなかったが、自殺の危険性はないと判断した事例で責任を否定している。（オ）広島高判平成４・３・２６判タ７９４・１４２も、保護室内での自殺について、自殺企図の具体的予見可能性はなかったとして責任を否定している。
一般医療より精神科医療では、医師の裁量論による義務違反判断がしばしば行われている。医療側は「精神医療の開放化のもと、精神科医師には広範な裁量権が認められており、裁量を逸脱した著しく不適切な措置でない限り、精神科医師の判断には落ち度はなかったものとみるのが相当である」と主張するが（前記（ウ）事件の被告の主張）、（ウ）事件判決は、切迫した自殺念慮を有する患者に対する自殺防止体制の不備を指摘する（精神障害者の入院中の自殺および後記精神障害者の他害事故についての賠償責任を論ずるものとして辻伸行『精神障害者による殺傷事故および自殺と損害賠償責任（１）―精神科病院・医師の責任および保護者・近親者等の責任における裁判例の検討―』判例評論４４４号２頁・判時１５４９号１４８頁、同（２）判例評論４４５号２頁・判時１５５２号１６４頁参照）。
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前記のように精神障害の犯罪関与率は低いが、殺人、放火のような攻撃的、あるいは妄想的動機に基づく犯罪には関与率が高い。
さて、犯罪を起こした精神障害者（触法精神障害者）についてまず問題になるのは責任能力の有無である。
●刑法３９条１項：心神喪失者の行為は、罰しない。
●同条２項：心神耗弱者の行為は、その刑を減軽する。
２項の場合の減刑は必要的減刑である（ドイツでは裁量的減刑）。減刑方法は刑法６８条が規定する。減刑にはほかに、自首の場合の裁量的減刑（刑法４２条１、２項）、刑法６８条の酌量減軽がある。
犯罪は構成要件該当、違法、有責の三要件が具備して成立。責任能力は有責性に関係する。
●刑法４１条：十四歳に満たない者の行為は、罰しない。
これは刑事責任年齢の規定で、これも有責性に関係する。未成年者の民事責任については民法７１２条が規定する。
かっては聴覚障害者は?（いん）唖者としてその刑事責任につき刑の減軽がなされていたが（刑法４０条）、聴覚障害者には正常な理性があり、その能力は刑を減軽するほど低くはない、として１９９５年、この規定は廃止された。
心神喪失とか、心神耗弱とは日本独特の概念であるが（誰がこの用語を考案したかは判らない）、同様または似た制度は根拠は別として、古今東西を問わず、各時代、各国が持っている。
現代の自由主義、個人主義的社会における我々の生活の大半は個人の意思による契約によって営まれ、民事責任、すなわち不法行為責任も原則的には過失責任であるのと同じく、刑法世界においても個人の自由な意思が前提となり、意思を持っていない状態、すなわち睡眠中の行動などは可罰性がない。睡眠中は誰でも自分の意思をコントロ－ルできないから、重症の精神障害者と同じである。睡眠中の行動、例えば夢遊状態で殺人しても責任を負わないのは意思行為でないからである。
責任能力は、事物の是非善悪を弁別し、その判断に従って行動できる能力、従って､心神喪失とは、精神障害によりこの能力が全く失われている状態、心神耗弱とは、この能力が著しく減退している状態（大判昭和６・１２・３刑集１０・６８２）、と定義されているが、覚醒中の通常の成人はこの能力を持っている。しかし、刑法上では幼児だけではなく、１４歳未満の者はこの能力を持っていない、とみなされ、刑事責任は負わない（もっとも触法児童は児童相談所送致を受けることがある。少年法１８条）。１４歳以上の男女でも１４歳未満程度の意思、行動能力を持っていない者は責任能力がない（心神喪失）か、著しく欠ける（心神耗弱）、として免責または減刑を受ける。
これは精神障害者を保護するように思えるが、逆に、心神喪失、心神耗弱制度は検察官が起訴便宜主義で不起訴にすることにより裁判を受ける権利（憲法３２条）が奪われ、平等原則（憲法１４条１項）に反するとして批判する考えがある（岩波前掲書１５０頁）。
森下忠広大名誉教授は『悪魔の話・海外刑法だより２８９』判時２０３８・２６で、以下のように述べている。
「悪魔が自分に入ってきて体を動かした。気が付いたら女の子が横たわっていた。」２００５年１１月、広島市で下校中だった小学一年生の女児が殺害され、遺体はダンボールに入れられて空き地で発見された。この広島女児殺害事件で逮捕されたペルー国籍の３３歳の男が弁護人に接見したとき、話したのが上記の言葉である。
彼はペルーでも１９９２年、幼児暴行事件で有罪判決を受け、刑務所に収容されたが、出所後に未遂事件を起こしている。彼は逮捕を免れるため、偽造旅券で日本にに入国したが、本件で逮捕起訴された。２００５年１２月５日朝日新聞によると、彼は１９９２年の事件ででも「悪魔が自分の中に入ってきた。」と供述しているとのことである。
一審で弁護人は被告人の責任能力を争い､無罪を主張し、検察官は死刑を求刑した。２００６年１２月９日、広島地裁は無期懲役を言い渡したが、広島高裁の控訴審判決は、一審は審理を尽くしていない、として一審判決を破棄して､原審に差し戻した。
一審はこの事件について裁判員制度のモデルケースとして、争点を事前に絞り込む公判前整理手続を採用し、初公判から５日間の証拠調べを行い、正味２５時間の集中審理を行ったが、高裁は審理不尽で一審判決を破棄した。
本件のような「悪魔が自分に入った」という被告人の主張をどのように解釈するのか､悪魔についての知識の乏しい日本人には難題となろう。
『天使と悪魔がよくわかる本』２００６年PHP研究所によると、悪魔は西方世界のものと東洋世界のものに大別されるが、多数の悪魔に共通なのは、仏教、キリスト教その他の宗教においても、善なる仏、神に対して、悪、罪、不幸を擬人的に表象したものが悪魔であることである。
広島女児殺害事件で被告人が述べた悪魔は、おそらくキリスト教にいわれる悪魔だろうが、キリスト教の悪魔は天使の中で神に背いて地獄に堕ちた堕天使のことである。
天使は神の恩寵を人間に伝え、人間の祈願を神に伝える働きをする。天使は清らかさ、優しさ、慈愛、無垢、聖性などを具備していると考えられているが、堕天使、すなわち悪魔devilの王とされるのがサタンsatanで､聖書にはサタンがキリストを誘惑する場面がある。
被告人に悪魔が入って女児を殺した、とはどういう意味だろうか。
ルカ福音書２２章３節に「ところが１２人の一人であったユダにサタンが入った。」という記載があるが、注釈書によると、これは悪魔に憑かれていた、という意味ではなく、悪魔の誘いに負けた、という意味らしい。
ユダはこの誘いに負けて､祭司長などにキリストを渡す相談に行くのである。
裁判官、検察官、弁護人、裁判員はこのような事情を知ってるだろうか。審理を尽くすことと裁判の迅速化をどのように両立させるかが大問題である。
上杉：もし被告人のいう「悪魔が自分に入ってきた」が、幻覚、幻聴､幻視のたぐいであれば、統合失調症の疑いがあろう。通り魔事件のように大量殺人事件にも「魔」が使われる。
責任能力の有無は「犯行時」のそれを問題とするものであって、現在のそれではない。犯行の後、逮捕されて拘禁されると、いわゆる拘禁反応を起こして精神障害状態に陥ることがある。もし公判開始後に被告人が心神喪失の状態にあることが判明すれば、公判は停止される（刑訴法３１４条）。判決確定後にそのような状態が発生すると、死刑、自由刑の執行が停止される(刑訴法４７９条１項、４８０条）。
殺人とかの重大事件、あるいは著名人が関与する刑事事件では、起訴前でも起訴後でも検察官、弁護人の活動で、精神鑑定が行われ、刑法３９条適用の可否が厳格に判断され、審理されるが（わが国では被害者多数の重大事件、社会の耳目をひく事件での精神鑑定では、心神喪失に結びつく鑑定結果とか､心神喪失による無罪判決が出る確率は低い。何故だろうか？裁判員制度下ではどうだろうか？）、窃盗、詐欺などの少額被害事件では被疑者、被告人の責任能力が問題にされることは少ない。”まあいいんだ、面倒くさい”というわけではないだろうが、不思議にそうである。従って、本来なら心神喪失として医療観察法で処理され、公的専門病院で治療、保護されるべき精神障害者が通常刑務所に多数収容され、刑務所は福祉施設化している、とさえいわれている（この点に触れる岩波明前掲書２０４頁以下は、もと民主党代議士で、服役経験があり、刑務所内部の様子を記した山本譲司氏の著書『獄窓記』新潮文庫を引用している）。
なお、２００９年５月から実施の裁判員制度では、殺人などの重大事件で６人の市民裁判員が参加して裁判が行われる。しかし、精神障害に知識のない裁判員が刑法３９条の認定、判断をするのは正直言って大変だろう。
迅速処理が要求される裁判員裁判では、起訴前鑑定の重要性が飛躍的に増大する。また、刑法３９条が問題になる裁判員関与事件では、裁判官による説示（裁判員法６６条）として、刑法３９条の趣旨、Sass基準に当たるような責任能力肯定事由、否定事由の説明が大切であるし、被疑者、被告人の精神鑑定は、鑑定人の資質、公正、能力などに疑問がある場合を除き、重要な責任能力判断資料になるであろうから（同旨・最二小判決平成２０・４・２５判時２０１３・１５６）、鑑定人サイドも、鑑定書、法廷での証言において、従来とは異なる、平易化の工夫、プレゼン能力が必要となろう（岡田幸之「精神鑑定と裁判員制度」中谷陽二代表編集『精神科医療と法』弘文堂１０５頁以下参照）
最高裁の資料によると、責任能力の判断基準としては、
・ 動機が一般的に理解可能であるか、それとも妄想による奇妙なものか、
・ 犯行が計画的、合理的なものであったかどうか、
・ 犯行後、証拠隠滅､弁明などはあるか、
・ 犯行前の生活状況（病気の影響を受けているか）
があげられている（岩波明前掲書１７９頁以下参照）。
Sass基準
外国（ドイツ）では責任能力判断にSass基準がしばしば使われる。これには特定の行動前史および行動経過など、情動による意識障害を肯定する徴表が１２個、空想での攻撃的な行為の予形成など否定する徴表が１３個あげられている（林美月子「情動行為の責任能力判断」中谷前掲『精神科医療と法』２３頁以下参照）。
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被疑者の責任能力について検察官が判断するとき、起訴前の精神鑑定がなされる。この鑑定は「簡易鑑定」といわれ、通常１，２日の面接でなされるが、既往歴が判れば容易に診断できることが多く、簡易鑑定だからといって精度が低いとはいえない、ということである（岩波前掲書１７７頁）。
刑事裁判では「疑わしきは罰せず」という原則があるが、責任無能力については被告人、弁護人側が立証責任を負うから「疑わしきは罰する」ということになる（福島前掲書１９１頁参照）。
精神障害者が触法行為で訴追されと、責任無能力の立証責任を負う被告人、弁護人側の申請、あるいは双方の申請で被告人の精神鑑定が行われる。被告人の責任能力の判定は裁判官の専権事項であるが、鑑定の結果いかんは裁判官の心証形成に重要な意味を持つから、同一審級でも複数鑑定、再鑑定が行われたり、上級審が再び鑑定がなされることがある。
１９６８年（昭和４３年）、１９歳であった永山則夫の連続殺人事件（殺人２件、強盗殺人２件、殺人未遂１件）において、起訴前に行われた新井鑑定で被疑者は､反社会的人格障害で責任能力あり、とされたが、東京地裁の石川鑑定では、精神病に近い神経症で、心神耗弱と判断した。１９７９年７月、地裁判決は新井鑑定を採用し、被告人に死刑を言い渡したが、控訴審東京高裁の船田裁判長は１９８１年８月、石川鑑定、被告人の幼児の劣悪な生育環境を重視して、一審判決を破棄し、無期懲役に処した。しかし、最高裁は１９８３年７月、高裁判決を破棄し、東京高裁に差戻し、１９８７年３月、東京高裁は死刑を言い渡し、被告人の上告は１９９０年４月、棄却され、死刑が確定し、１９９７年８月、刑が執行された。享年４８歳であった。長年の拘留中に「無知の涙」などの作品を発表し、文学賞をとったりした（以上につき福島章『犯罪精神医学入門』中公新書１１９頁以下参照）。
１９８８年から１９８９年にかけ、４人の幼女を誘拐殺害した宮崎勤（逮捕時２６歳）に対する精神鑑定も人格障害、統合失調症、心因精神病→多重人格などと結論がわかれたが、裁判所は終始、責任能力を肯定し、死刑の判決が確定し、２００８年６月、刑が執行された（以上につき福島前掲書１９５頁以下参照）。
１９９９年（平成１１年）７月２３日、羽田発千歳行き全日空ボーイング７４７－４００型機をハイジャックした２８歳の無職の青年は一橋大学卒であった。飛行機好きだった彼は宿願の航空機会社就職に失敗し、JR貨物に就職したが、２年で退職し、精神科を受診し、統合失調症と診断された後、うつ病とも診断され、アメリカの最新抗うつ剤プロザックの投与を受けたり、統合失調症で措置入院させられたりしていた。彼は離陸直後に飛行機をハイジャックし、シュミレイションゲームで飛行機の操縦はできると過信して操縦桿を握り、墜落寸前、乗務員に取り押さえられて、飛行機は墜落を免れ、彼は逮捕された。ハイジャック直後、機長を包丁で斬りつけ、機長は死亡した。
公判では二回鑑定が行われ、第一回鑑定は被告人は「アスペルガー障害（知的障害を伴わない発達障害、自閉症）」とされ、鑑定人は被告人の責任能力には言及しなかった。第二回鑑定では、薬物起因性の躁状態ないし躁うつ混合状態にあり、被告人は完全には冷静な判断はできなかったであろう、と心神耗弱を示唆し、裁判所は抗うつ剤の副作用で躁うつ混合状態にあったとして、第二回目の鑑定を採用し、心神耗弱を適用して、無期懲役を言い渡した。
アメリカではプロザックはその副作用で責任無能力の抗弁が頻出されている。
日本の裁判所はよくある法律家思考のパターンとして、二者択一的判断をすることが多いが、このような立場は精神医学の視点からみれば、真実の解明からは立場から真実から遠ざかる思考である（福島前掲書１７１頁以下参照）
２００１年６月８日午前１０時過ぎ、大阪府池田市大阪教育大学付属小学校の８人の学童を殺害し、１３人の学童と２人の教師に傷害を与えた宅間守（当時３７歳）についても起訴前と起訴後に精神鑑定がなされたが、いずれも統合失調症は否定され、責任能力ありとして２００３年８月２８日、死刑が言い渡され、弁護人の控訴は被告人が取り下げて死刑判決が確定し、２００４年９月１４日、刑が執行された。
二回の鑑定で、宅間の脳の中枢部には３×５ミリメートルの腫瘍があることが判っていたが、良性あるいは低悪性と判断され、鑑定、判決における責任能力判断上、無視された。
福島らは殺人被告人の脳５７例をMRIまたはCTで検査したところ、半数以上に微細な器質的異常所見を認めた。通常人の脳異常所見は１０％以下とのことである。
アメリカではA・レインが１９９７年以来、殺人者の脳の検査を行い、前頭葉機能低下を発見し、以来、脳の器質的異常は無罪の抗弁理由とされている。
もし宅間が早期に処刑されなかったら、脳腫瘍が大きくなり、執行停止が起こっていたかも知れない（福島前掲書８０頁以下参照）。
ちなみに、日本最悪の殺人事件は１９３８年（昭和１３年）５月２０日､都井睦雄２１歳が岡山県津山市近郊で起こした殺人事件で、殺害被害者は３０人、犯人は自殺した。
この津山事件の犯人のように自殺願望を持って通り魔的殺人事件を起こすことが国内外に多い。自殺願望を持つ者に対しては殺人罪の死刑は威嚇的効果を持たない（以上につき福島前掲書５９頁、中谷陽二『精神鑑定の事件史』中公新書１５０頁以下参照）。死刑廃止論者はこの点も問題にしている（中谷前掲事件史は明治２４年に起こったロシア皇太子襲撃事件ほか外国の著名事件における精神鑑定を取り上げている）。
外国では、１９１３年９月４日の早朝、３９歳の教師ワグナーはドイツ、シュトゥットガルト郊外の自宅で妻と４人の子を殺した後、列車で２７歳の時に暮らしたミュールハイゼン村に赴き、同日夜、銃で村人９人を射殺し、１２人に重傷を負わせてリンチを受けた後、逮捕された。鑑定の結果、ワグナーは１２年前からパラノイア（妄想狂）に罹っており、責任能力はないとされ、１９３９年６４歳で死亡するまで療養所に収容された。
また、１９８０年１１月１６日、フランスの著名な哲学者アルチュセールは妻を殺害したが、同人は急性うつ病に基づく錯乱などあったとして心神喪失とされ、予審免訴され、強制入院となり、１９９０年、心臓発作で７２歳で死亡した。
さらに、１９８１年のレーガン大統領暗殺未遂事件の犯人ヒンクリー（２７歳）が精神異常（分裂病、大うつ病など）で無罪の評決を受けて精神科病院に収容され、何度か自殺未遂があったが、１９９６年には自宅への外出許可の申請をしている（これらの事件については中谷前掲事件史に詳述されている）。
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発達性障害の少年が起こした放火、殺人少年保護事件の記録を事件の鑑定人たる京都市在住の医師がジャーナリストに見せたとして秘密漏示罪に問われた鑑定人に奈良地裁平成２１・４・１５判時２０４８号１３５頁は懲役４月、執行猶予３年の有罪判決を言い渡した。
上記のような多くの事件からしても、触法精神障害者についての責任能力判断がいかに難しいかが判る。責任能力判断は事実についての「事実判断」ではなく、事実や経験法則についての認識、知識を前提としての「法律判断」であり、訴訟においては、それは裁判官（及び裁判員）の専権事項とされている。精神障害者の精神、心神の状況を診察し、罹患している精神疾患を特定するのは専門家である精神科医師たる鑑定人の仕事であるが、鑑定人は精神障害者の責任能力について意見を述べることはあっても、それは鑑定人の必須的職務ではなく、鑑定書、鑑定人尋問で、そのような意見を差し挟まない鑑定人もいる。
裁判官（及び裁判員）は鑑定人の診断結果である鑑定結果に盲従することは許されず、鑑定結果のほかの様々な認定資料（生育史からはじまる精神障害者の人間像、事件前後の各種の行動、出来事）などを総合して、精神障害者の責任能力を判断するのである。
以下の事件は、一審が心神喪失、無罪としたのを控訴審が心神耗弱、有罪（懲役３年）とし、上告審（最高裁）は宿題をつけてこの控訴審判決を破棄差戻したが、再度の控訴審で宿題について答えたうえで、再び心神耗弱と判断したもので、現在、再度の上告中。
この事件の被告人は平成１５年６月２７日、約１２年前に勤めたことがある塗装店の店主（６２歳）を塗装店内、道路上で暴行を加え、約１週間後、被害者は外傷性くも膜下出血で死亡し、被告人は傷害致死罪で逮捕、起訴された。一審の東京地裁は平成１６年１０月２９日、坂口医師、深津医師の鑑定結果（被告人は激しい幻覚妄想状態を伴う統合失調症に罹っており、自首したなどの正常な社会生活が併存していても、それは「二重見当識」で説明できる）を尊重し、心神喪失、無罪の判決を言い渡した。控訴審の東京高裁は平成１８年３月２３日、被告人の動機形成、犯行までの行動経過、犯行態様、犯行後の経緯には不自然なところはないから、坂口、深津鑑定は採用できない、被告人はせいぜい心神耗弱程度の状態であった、と判断し、一審判決を取り消し、懲役３年の実刑判決を言い渡した。これに対する上告審である最高裁第二小法廷は平成２０年４月２５日判時２０１３・１５６、刑集６２・５・１５５９
（浅田和茂・評釈・判時２０５４・１８５・判例評論６１０・２３）は、鑑定人の公正や能力に問題があるような特殊な場合を除き、裁判官は鑑定結果を十分に尊重すべきである、という一般論を述べた後で、坂口、深津鑑定を排した高裁判決を破棄した。但し、この最高裁判決は三つの宿題を出し、これをクリアした場合は心神耗弱の結論も致し方ない、というニュアンスのものであった。この宿題とは、①坂口、深津鑑定における統合失調症による異常は、一方で認定された正常行為における精神作用で制御できないのか、これに関する専門的知見、②被告人に認められた精神の矛盾は「二重見当識」で説明できるのか、③被告人は犯行の翌日自首しているが、このような正常精神行為と犯行時の強い妄想との関係、の三つであった。
この判決を受けた差戻審の東京高裁平成２１年５月２５日判決判時２０４９号１５０頁は、新たに岡田、五十嵐医師作成の鑑定書と坂口医師の証人尋問結果をふまえて、宿題①については、正常な精神作用で異常は制御できない、という意見は必ずしも一般的なものではない、②については。「二重見当識」という用語は統合失調症患者には病的体験と正常な精神作用が色々なバランスで総合的に現れる、ということを意味するに過ぎず、その機序などを説明することはできない、③については、犯行時に強い妄想状態にあった者が犯行後程なく正常な判断能力を回復することは普通考えられないから、その点からも坂口、深津鑑定には疑問がある、とし、被告人は統合失調症で判断能力を著しく失っていたが、全く判断能力を欠いていたわけではない、として、被告人の責任能力を心神耗弱の限度で肯定し、懲役２年６月に処した。なお、この判決には、疾病による人間の考え、行動への影響は正確には知りえないから、統合失調症であれば原則として責任無能力と判断せざるをえない、という不可知論とこれに反対する可知論との論争が登場している（不可知論、可知論については岡田幸之「刑事責任能力再考―操作的診断と可知論的判断の適用の実際『精神神経学雑誌』１０７巻９号９２０頁参照）。
犯行時に被告人が統合失調症に罹っていた場合、それだけで責任無能力とするのはeasy過ぎる。統合失調症にも種類、程度の差はあるし、統合失調症は正常な心神と併存するものであり、犯行時には大なり小なり、正常な心神は失われるものでもあるし、刑罰は応報だけではなく、被告人の更生保護教育という面も持っていることなどからすると、統合失調症患者であったという一事だけで責任能力を判断することはできない。裁判官は精神障害の疑いのある被告人の（１）精神疾患の有無、内容、程度は鑑定で認定し、（２）そのほかの事情（動機、犯行態様、種々の周辺事情）は各種の証拠で認定し、これらを総合して責任能力を判断するが、比重的に（１）が重く、勝る場合は責任無能力という判断に傾き、（２）が重く、勝る場合は責任能力ありという判断に傾くことになるだろう。
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例えば、未成年者が自動車などを買う売買契約を締結したが、法定代理人の同意をえていない場合、契約を取り消すことができる（民法５条１項本文）。しかし、未成年者が人を殴って怪我させた場合、法定代理人の同意がなかったからといって、その不法行為を取り消すことはできない。未成年者は原則として不法行為能力を持っているから、損害賠償責任がある。しかし、下記民法７１２が規定するように、未成年者が不法行為当時、自分の責任を弁識理解できる能力がない場合は責任能力がなく、不法行為責任を負わない。個人、自由主義時代の特徴として、民事責任にも責任能力の概念が働くのである。
●民法７１２条：未成年者は、他人に損害を加えた場合において、自己の責任を弁識するに足りる知能を備えたいなかったときは、その行為について賠償の責任を負わない。
この弁識能力は個別事案で検討されるから画一的な基準はないが、大体１２，３歳くらいの年齢が境界年齢とされている。
もっとも、当該未成年者が資産家の場合は責任能力が肯定されれば被害者は賠償されるが、多くの未成年者は無資力である。その場合、未成年者が責任能力なしとされると、後記民法７１４条で、保護義務者などが賠償責任を負うから、その方が被害者に有利となることが多い。
精神障害者が不法行為を行った場合、障害の程度が重くなければ、障害者自身が不法行為責任（賠償責任）を負うばかりか、精神障害者が精神科病院に入院中の起こった事件では、医師に過失あれば医師が賠償責任を負い、病院にも民法７１５条の使用者責任、国賠法１条九１項（後記判例４事件）に基づく賠償責任が発生する可能性があるが、精神障害が重く、心神喪失の場合には責任能力なき未成年者の不法行為と同じ問題が起こる。
精神障害者の障害が重く、心神喪失の状態にある場合、精神障害者は下記民法７１３条本文により責任能力が否定され、賠償責任は負わない。
●民法７１３条：精神上の障害により自己の行為の責任を弁識する能力を欠く状態にある間に他人に損害を与えた者は、その賠償の責任を負わない。ただし、故意又は過失によって一時的にその状態を招いたときは、この限りではない。
７１３条但書は、いわゆる「原因において自由な行為」を許さない、という規定である（例えば、ある量の覚せい剤を吸引すると完全に異常状態になるから、そういう状態で人を殺そうと思い、その量の覚せい剤を吸引して殺人を行ったような場合）。
未成年者の場合と同じく、精神障害者に資力がある場合は、障害の程度が軽ければ、被害者は精神障害者から賠償を受けられるが、障害の程度が重く、心神喪失の状態であった場合は賠償を受けられない。そこで次記民法７１４条によって、法定監督義務者などから賠償を受けられる制度が必要となる。
未成年者や精神障害者だけではなく、被用者の不法行為についての民法７１５条の使用者責任、民法７１８条の動物の加害による動物の占有者等の賠償責任も、同じように被害者保護制度の一つである。
●民法７１４条１項：前２条の規定（未成年者、精神障害者の責任能力規定）により責任無能力者がその責任を負わない場合において、その責任無能力者を監督する法定の義務を負う者は、その責任無能力者が第三者に加えた損害を賠償する責任を負う。ただし、監督義務者がその義務を怠らなかったとき、又はその義務を怠らなくても損害が生ずべきであったときは、この限りではない。
２項：監督義務者に代わって責任無能力者を監督する者も、前項の責任を負う。
１項但書本文の免責事由の立証は困難で、実例はないとされている。後段の免責事由は、例えば、父親が厳重に保管している実印を精神障害者が鍵を壊して持ち出し不法行為を行ったような場合であろうか（以上につき有斐閣『注釈民法１９』担当山本進一２５６頁参照）。
民法７１４条１項の法定の監督義務者とは、親権者（民法８２０条）、親権代行者（民法８３３条）、未成年後見人（民法８５７条）、児童福祉所長（児童福祉法４７条）などであり（成人後見人には監督義務はないようである。民法８５８，８５９条参照）、２項の代理監督責任者は託児所、幼稚園の保母、小学校教員、精神科病院の医師、少年院の職員などとされている（前掲注釈民法２６１頁、精神障害者の自殺他害における病院、近親者などの責任についての裁判例研究として、辻伸行『精神障害者による殺傷事故および自殺と損害賠償責任（１）―精神科病院・医師の責任および保護者・近親者等の責任における裁判例の検討―』判例評論４４４号２頁（判時１５４９号１４８頁）、同（２）判例評論４４５号２頁（判時１５５２号１６４頁参照）。
以下、精神障害者の他害事件による損害賠償請求訴訟をあげてみる。
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（判例４・代理監督義務者事件）福岡地判昭和５７・３・１２判時１０６１・８５
〈事実の概要〉
昭和４４年、妻と死別したY4（父親）は東京で働いていた末子のAを帰郷させ、同居をはじめた。Aは昭和４７年頃、奇矯な振舞があったので、九大病院精神科で受診させたら単純型分裂病と診断され、D病院に入院し、二回、入退院を繰り返し、昭和５０年５月、退院して結婚したが、間もなく離婚した。退院時に主治医のDはAとY4に、通院、服薬を続けるように指導し､Ａは週一回通院し、服薬も続けていたが、昭和５２年に入り、異常な行動があり、同年３月末頃、通院、服薬をやめ、会社も退職した。Y4は二回、自転車で転倒し、その都度、入院し、温泉療法を続けていた。通院、服薬中止でAの病状はさらに悪化し、昭和５２年７月３日と７日、異常行動が見られ、同月９日正午頃、病状が顕著に現れ、自宅内を大声を発して走り廻り、自宅の包丁を持ってX方に侵入し、その長男Bを殺害した。Y4は当日、温泉療法に出かけて留守だった。Bの両親X1、X2は国、Y1県、Y2町、Y2町の町長Y3及びY4に対し損害賠償請求訴訟提起（国、Y1県、Y2町には精神衛生法２条の精神障害者の加害行為防止義務違反、Y2町とY2町長であるY3には精神衛生法２１条の保護義務者として民法７１４条１項の責任、Y4には民法７１４条２項の代理監督者責任を主張した）。
〈判旨〉
（１）精神衛生法２条は行政主体の努力義務を規定したもので精神衛生行政上の不作為は、それが著しく不合理である場合にほかは法律上の義務違反とはならない、として国、Y1県、Y2町に対する請求棄却。
（２）町長個人であるY3は責任を負わない、として､Y3町長個人に対する請求棄却。
（３）精神衛生法２１条の保護義務者であるY2町長は積極的に精神障害者を探索することは許されないず、Y2町長がAを探索しこれを保護監督するのは著しく困難であり、期待できない、として監督懈怠を否定し、Y2町に対する棄却。
（４）Y4父に対する請求について
責任無能力者を事実上世話している者が選任手続を経ていない等形式的要件を欠くため法定監督義務者に該当しない場合、民法７１４条の適用が全面的に排除されると、民法７０９条の成否だけを問題とせざるをえなくなり、誠実に選任手続を履践した者がこれを怠った者より重い責任を負うことになり､不公平になるから、正義公平の理念に照らし､社会通念上、法定の監督義務者と同視できるだけの実質を有し、選任手続があれば当然、精神衛生法２０条２項４号の保護義務者として選任されるであろう事実上の監督者は、民法７１４条２項により、責任無能力者の代理監督者として、同条１項の法定監督義務者と同一の責任を負うと解するのが相当である。Y4の実質は保護義務者と同様に達していたから、民法７１４条２項の代理監督者に該当するものと解すべきである。
（Y4の、監督を怠らなかった、という抗弁について）
精神異常者は凶悪事件を惹起しやすく、精神異常者による犯罪予防が大きな社会的問題になっていることは当裁判所に顕著な事実であり、Aは生来短気で激情し易い性格で、再入院前には友人の首を絞めたり、父親に対し大声で反抗したりする等粗暴な症状を示し、軽快した状態で再退院したものの、再発の危険を包蔵していたこと、Y4は医師からAの精神分裂病を指摘され、その服薬管理を指導されたにもかかわらず、当初、それをノイローゼと思い込んでいたものの、Aの性格及び行動を熟知していたことを認めることができ、このような場合、Aが再退院後発病して凶暴な行動にでるおそれがあり、かつ、Y4においてこれを容易に予測することができた。
事故防止方法とその作為可能性を考えると、Y4は事件当時７４歳で自転車転倒事故で二回、入退院を繰り返し、後遺症などのため頻繁に温泉に通っていたが、Aの退院当時、医師から精神分裂病の再発の危険を指摘されるとともに、服薬管理の指導も受けたが、昭和５２年７月３日頃、Aの症状が悪化し常軌を逸する行動を示すようになったことを現認しながら、ゲートボールに興じていた。このような場合、Y4はAが常軌を逸する行動を示した時点で、病院に連絡して入院させるか、法２３条の保護申請をしてY町の保護措置の発動を求めさせすれば、事故を防止できたものである。Y4の年齢、健康状態はこの判断を妨げないとしてこれを排斥し、Y4に対する請求認容。
〈解説〉山口純夫判例評論２９３・４０（判時１０７６・２０２）
本件当時、精神衛生法上の保護義務者は選任されていない。従って法２１条でY2町長が保護義務者となる。本判決は「Y2町長が法２１条の保護義務者、ひいては民法７１４条１項の法定監督義務者に該当するかどうかはさておき・・」と、Y2町長が保護義務者であることを確定せず、保護義務者の町長といえども、申請等がないのに被保護者を探索することは許されず、Aを保護監督することは著しく困難かつ、期待できなかった、としてY2町の責任を否定している。そしてY4の代理監督者責任を肯定する。
しかし、昭和３８・１２・１１最高裁家庭局長回答（最高裁家二第１４９号）及び昭和３８・１２・１１公衆衛生局長回答・家裁月報１６・３・１６７（厚生省衛発第１００４号）によると、法２１条の「保護義務者がないとき」とは、精神障害者の扶養義務者が数人ある場合に、いまだ保護義務者の選任がなされていないときを含む趣旨とみるべきであるから、①その選任申立がないとき、②申立はあったが選任審判がないときのいずれにおいても選任審判があるまでの間、市町村長が保護義務者になると解されている。これによるとY2町長は当然、保護義務者であり、これを明確にせずにY4の代理監督者責任を論ずるには問題がある。何故なら、法律上、暫定的であるにしろ、保護義務者とされた者がいるのに、事実上、責任無能力者を監督しているとはいえ、保護義務者に選任されていない者（Y4）に民法７１４条２項の代理監督者責任を負わせるには､本判決のように、選任手続を経た者との均衡論だけでは不十分であり、より積極的な論理が必要である。
教科書には、事実上の監督者に責任を負わせる場合があることを指摘し、その理由として、たまたま後見人に選任されていなかったために責任を免れるのはおかしい、というが、教科書が想定しているのは孤児を引き取って事実上世話している場合にような、未成年者の事実上の監督者であり、精神障害者は想定していないと思う。同じ責任無能力者でも未成年者と精神障害者とは問題状況が違う。精神障害者に保護義務者がおらず、選任されていない場合、市町村長が保護義務者になるので、市町村長以外の者に民法７１４条の責任を負わせるには積極的な理由付けが必要である。
保護義務者の範囲は戦前戦後を通じて殆ど変わっていない。戦後の民法７１４条の精神障害者の不法行為に対する監督義務者責任に関する論述も戦前と殆ど変わっておらず、内容の変化もない。
しかし、精神衛生法は戦前の精神病者監護法と異なり。精神障害者の治療と保護に重点が置かれ、その一環として保護義務者の制度がある。法２２条１項には保護義務者の義務として、精神障害者の自傷他害を起こさないように監督することがあげられている。しかし、そこから直ちに保護義務者の民法７１４条責任を引き出すには、保護義務者制度が現在では、法３１条の同意入院の際の同意権者を特定するために機能していることを考えると問題がある。
家族制度が支配し、私宅監置などの制度が存在し、精神障害者がいることが家族の責任のように思われ、家族の中で問題を解決させようとしていた精神病者監護法時代においては、監督義務者＝法定監督義務者として不法行為責任を監督義務者に負わせることに余り問題はなかったかも知れない。しかし、精神障害者に対する考えが変わり、精神障害者の存在が「家族の責任」ではないことが認識されている今日、安易に監督義務者＝法定監督義務者とするには問題がある。精神障害者に関する限り民法７１４条は再検討されるべきである。
結果的に父親の責任を拡大し、これに責任を負わせた本判決には賛成できない。保護義務者である市町村長は精神障害者の探索は許されない、という本判決の論旨は形式論であり、治安という観点だけではなく、患者の保護、救済のため有効な精神医療行政を遂行するためには、精神衛生相談員などを通じた患者の実態把握が欠かせない。７０歳を過ぎ、自らも療養を必要とする老人である父親に任せきりにせず、行政の援助があれば､本件も防げたであろう。
「上杉」解説者の意見に賛成である。たとえ、老齢、無資力な親に賠償責任を認めても、画餅に過ぎず、被害者の救済にはならない。
（判例５・国賠事件）最高裁第３小法定平成８・９・３判決判時１５９４・３２
〈事実の概要〉
Y県立病院に措置入院中の統合失調症患者が昭和６１年４月１９日、治療の一環として実施の院外散歩の途中に離脱し、同月２３日、横浜市内で金員奪取の目的で通行人を刺殺した。遺族が病院設置者の県に対し、国賠法１条１項に基づき損害賠償請求訴訟提起（患者は限定責任能力者ということで有罪判決を受けている）。
この患者は昭和５１年頃から破瓜（離人、抑うつ）、緊張型の統合失調症が進行し始め、社会的適応能力が著しく低下し、銃砲刀剣類等取締法違反、窃盗、公務執行妨害等の犯罪を繰り返して服役し、昭和５８年末、服役終了と同時に、他害のおそれがあるとして、当時の精神衛生法２９条にもとづき、県立病院へ措置入院となった。入院後、患者は開放的な作業療法中に、院内の自動車を盗んで無断離院して窃盗を働いたり、叔父に暴行を加えたりした。病院ではこの患者には開放的な作業療法を実施しなかったが、患者は親族への加害を漏らしたり、些細なことで暴力を振るい、加害行為に対する心理的抵抗が薄かった。
病院ではこの患者を院外散歩に加えるについて特別の看護体制をとったり、指示をしたりはせず、引率の看護者も患者に特別の注意は払わなかった。
第一審（横浜地判平成４・６・１８判時１４４４・１０７）、控訴審（東京高判平成６・２・２４判タ８７２・１９７）は、無断離院・殺人の予見可能性、結果回避義務違反、無断離院と殺人の因果関係を認め、請求を認容した。
〈判旨〉上告棄却。
患者の治療、社会復帰が精神医療の第一義的目標であり、他害のおそれという漠然とした不安だけで患者の治療を拒否し、患者を社会的復帰から遠ざけてはならないことなど所論指摘の点を考慮してもなお、病院の院長、担当医師、看護士らには院外散歩中に患者が無断離脱をして他人に危害を及ぼすことを防止すべき注意義務を尽くさなかった過失の存することは到底否定し難いといわざるを得ず、また、右過失と本件殺人事件その間には相当因果関係があるというべきである。したがって、右と同旨の見解に立って本件につきY県に損害賠償の義務があるとした原審の判断は、正当として是認することができる。
〈解説〉宮下毅・別冊ジュリスト医事法判例百選３４事件
精神医療の最終目標は患者の社会復帰にあり、そのための有効な治療方法として開放化医療（精神病棟から鉄格子、施錠、拘束着をなくし、一般病棟化し、規律も緩和し、患者の自律性を高める）が求められ、実践されるようになって久しい。しかし、開放化医療は閉鎖的医療と異なり、患者に自由度の高い医療が提供される結果、患者による自傷他傷行為の危険性を孕んでいることも否定できない。
本件のような事故で被害者が損害賠償請求をする相手方は、①行為者である精神障害者（民法７０９条）、②病院、医師（民法７１５条、国賠法１条、２条）、③法定監督義務者（民法７１４条）であり、法的構成は債務不履行、不法行為である。
一般に医師は入院中の精神病患者に対して治療上の注意義務のほか、自傷他傷防止義務を負う。本件では院外散歩の実施につき必要な注意義務を怠ったことが自傷他傷防止義務違反とされ、さらに民法７１５によって使用者である県の責任に発展したものである。
本件当時は精神衛生法であったが、昭和６２年改正で精神保健法に、平成７年改正で精神保健福祉法に変わった。
（判例６・監督義務者事件）仙台地判平成１０・１１・３０判時１６７４・１０６
〈事実の概要〉
統合失調症で被害妄想があるAが、以下の経緯で、かって勤務してことのあるC社の社長BをC社駐車場で刺殺したので、Bの遺族XらがAの父Yに民法７１４条に基づき損害賠償請求訴訟提起。
AはYと同居していたが、平成元年頃から一人暮らしを始めた。Yは多額の借金をかかえ、長男の下に身を寄せていた。
AはC社勤務中も精神的に不安定で無断欠勤をしていたが、退職後もC社の仕事を請け負っていた。
平成５年４月または６月頃以降、Aは所在不明になる。
平成５年１１月、AがC社に来て、面談中のB社長に殴りかかる。Aを入れないため、Ｃ社はシャッター閉め、施錠するようになる。
平成６年８月、Aの兄Dは警察官、保健所職員と共にAを精神科病院に連れて行き、統合失調症と診断され、Aの父Yを家裁で保護者に選任してもらい、精神保健福祉法３３条の医療保護入院。
平成６年９月、Dが面会した後はAの症状は安定。
平成６年１０月、Aは退院し、通院治療に移行。
退院後、Aはアパートで一人暮らしを再開したが、服薬、通院は懈怠勝ちで、平成６年１０～１２月は５回通院しただけ。
平成７年４～５月を最後に、DもAのアパートに入れなくなる。
平成７年５～６月、AはC社に賠償、謝罪要求。警察に通報される。
平成７年６月、兄DはAに受診を勧めたが、拒否される。Aは服薬、通院せず、家族をも敵視するようになる。
平成７年１２～平成８年３月、AはC社に「毒を入れるな」というファックスとか、ちらしを入れる。
平成８年７月・AはC社の社長Bを刺殺。
本件訴訟で、被告Yは本件事件当時、Aに他害の危険性はなく、またYは可能な限りの監督を尽くした、と主張。
〈判旨〉
精神保健福祉法２２条の保護者の監督義務（当時の精神保健福祉法２２条１項は保護者に自傷、他害防止監督義務を規定していた）は、被監督者である精神障害者が､多くは通常の意思疎通が困難で、訓戒や説諭で行動を統制することは難しいこと、精神障害の治療の観点からも精神障害者への働きかけには限界があること、明確な治療法が確立されておらず、場合によっては長期間の監督を要し、しかもその期間についても全く予測ができず、監督義務者にかかる精神的な負担が大きいこと、精神障害者の存否、程度の判定は多くの困難を伴い、そのため、監督義務者が適切な監督手段を講じようとしても､社会的圧力により、不可能になることがあり得ることから、その範囲にはそれ自体内在的な制約があるといわざるを得ない。我が国の精神医療ないし精神医療行政の実情、精神障害者に対する情報の不足及びこれに起因する精神障害ないし精神障害者への誤った認識な偏見の存在等、精神障害者及びその監督義務者や家族を取り巻く環境には厳しいものがあり、監督義務の範囲については､前記の様な内在的な制約に加えて、右の社会的な環境による限界があることをも考慮に入れる必要があることは否定できない。しかしながら、他方、右のような制約があるにしても､保護者は可能な限り、精神障害の具体的内容につき正しい理解をし、精神障害者の治療経過をよく観察し、主治医等の関係機関とよく相談するなどして、精神障害者の治療を援助するとともに、精神障害者の自傷他害の危険性を防止するため必要な措置を模索し、できる限りの措置をとるよう努力することは可能であり、保護者は最低限、右のような努力をする義務を負っているといえる。
本件においてYはAの精神障害について正しい理解がなく、事態の重大性、緊急性の認識が殆どない。またYの履行補助者であるDも平成７年６月以降は病院等への問い合わせをしておらず、遅くとも平成７年７月初めでの時点においてはAの自傷他害の具体的危険を予見して､関係機関に相談に行くべき義務があり、Y及びその履行補助者がAの監督義務を尽くしていたとは到底認められないとして、約１億円の賠償請求認容。
〈解説〉吉田邦彦・別冊ジュリスト医事法判例百選３６事件
〈はじめに〉
精神医療については開放化、ノーマライゼイションnormalization（通常化・隔離反対）
が進んでいるが、他方、それに伴い自傷他害事件が起こり、悩ましい問題となっている。本判決は詰問的口調で保護者の責任を肯定しているが、精神保健福祉法の平成１１年改正で、同法２２条１項にあった「精神障害者の自傷他害がないように監督する」という規定が削除されたので、これが民法７１４条の問責にどう関係するかも判決後の問題として検討されねばならない。
〈判例の動向〉
（１）上級審
①大判昭和８・２・２４新聞３５２９・１２：兵庫県で温泉入浴の帰途、禁治産宣告を受けていないAに襲われたという事件。Aは精神病者で独立の生計を立てておらず、母で親権者で唯一の家族であるYが精神病者監護法１条の監護義務者として、民法７１４条の責任肯定。
②最判昭和５８・２・２４判時１０７６・５８：フォークリフトの運転歴もあるA（当時３７歳）は路上でXに殴る蹴るの暴行を加え、入院１５日、通院１年の傷害を与えた。Aは数ヶ月前から常軌を逸した行動が見られ、付近住民は警察、市役所、保健所に相談、陳情に行き、両親のY1、Y2も事件の前月、保健所、警察に相談に行っている。Y1は７６歳で全盲、Y2は６５歳で日雇労働者である。一審判決は民法７１４条の責任を認め、４１６万円の支払いを命じたが、原審はこれを破棄して請求棄却し、最判もこれを支持（上杉・この最判以来、最高裁は保護者側に同情的、という評価が生まれた）。
（２）下級審
③台湾高等法院判昭和６・１２・９評論２１民法５４７：関連法規はないが、条理上、心神喪失者を監督すべき適当な地位にある者が監督義務者であるが、それは、まず配偶者、次に最近親者として、配偶者妻の責任肯定。
④京都地判昭和２９・１１・２５下民集５・１１・１９２４：事件当時１５歳１０か月のAが中学を退学し、家業手伝いをしていたが、頻発するてんかんで発作的に間借り人の女性X（２３歳）の右頬、耳朶（みみたぶ）に切創を負わせ、瘢痕が残った。父Yの事故発生防止義務肯定。
⑤高知地判昭和４７・１０・１３下民集２３・９～１２・５５１：Aは緊張型、幻覚妄想型精神病である統合失調症で３回入退院し、事故当時も通院中であったが、高知県の海岸で全裸で魚釣り中に第三者を殴打し、止めに入ったBを石で殴って即死させ、Aを扶養中の父Yが８９１万円余の損害賠償を命ぜられた。
⑥広島地判昭和５６・６・２４判時１０２２・１０７：入退院を繰り返す精神障害者で、家庭的寛解にあったBが「気違いを相手にするな」とAにいわれて包丁で襲いかかり、これを殺害した。Bの妻Cは精神病歴があり、母Dは保護義務者に選任されたが高齢（７２歳）の農業従事者であった。Aの遺族は保護義務者たるべき市長の義務違反、保健所長、精神衛生相談員の監督義務違反を理由にY市に国賠請求訴訟提起。判決はBの保護義務者は第一次的には妻C、第二次的には母Dであり、保健所長の適切な指導にも裁量制限があり、その不行使が違法というには客観的合理性を著しく欠くことが必要であるとして、請求棄却。
⑦福岡地判昭和５７・３・１２判時１０６１・８５：本稿（本稿判例４）
⑧東京地判昭和６１・９・１０判時１２４２・６３：アパート賃貸人Y1、Y2の息子Aは破瓜型（離人、抑うつ的）統合失調症で精神科医にかかり、家事を手伝っていたが、賃借人Bが自分を馬鹿にしたとの妄想を抱き、文化包丁で同人を刺殺し、Bの両親X1、X2がY1、Y2とアパート賃貸を仲介した不動産業者Y3に損害賠償請求訴訟提起。保護義務者の義務は医師の判定前には発生していないから、Y1、Y2は法定の監督義務者ではなく、また、Aの行動に差し迫った危険を認識させるような事情はなく、事実用の監督者としての民法７１４条２項の責任もない。請求棄却。
⑨鹿児島地判昭和６３・８・１２判時１３０１・１３５：妄想型統合失調症のAはY閉鎖病棟に入院していたが、２泊外泊が許可され帰宅し、妻B（保護者）が病院に戻すべくタクシーに乗せて見送った後、Aは包丁を購入し、翌朝、Y病院のD医師を殺害した。Yの代理監督責任が問われたが、監督義務違反が否定された。
〈留意事項および本判決の位置づけ〉
（１）明治３３年の精神病者監護法１条「監護義務者」（後見人、配偶者４親等内の親族）は昭和２５年の精神衛生法２０条以下の「保護義務者」に踏襲され、平成７年、精神保健福祉法２０条以下では「保護者」と表現は変わったが、基本的には何も変わっていない（但し自傷他害防止義務は平成１１年、精神保健福祉法改正で削除された）。
精神医療は私宅監置から施設収容主義へ、さらにノーマライゼイションへと大きく変容しているが、日本での民事責任上の判断枠組みは１００年間、変わっていない。本判決の枠組みも変わっていない。判決は精神保健福祉法２２条（保護者の義務）と民法７１４条を直結させているが、それならば、もし前者がなくなると民事責任を追及できなくなるのだろうか。
（２）保護者（かっては保護義務者）が定まらないとき（家裁で選任されない場合）、これに類比させて事実上の監督義務者に責任を負わせるという法理が下級審で採用され、一般論としては、最高裁もこれを認めるようである。また､本判決は履行補助者論を用いていることが異色である。父Yの子DがYの履行補助者とされているのである。しかし債務不履行で用いる履行補助者理論をここで用いるのは奇妙であり、もしろDは代理監督者責任（民法７１４条２項）を用いるべきであったと思う。
下級審判例では保護者が高齢でも、障害者であっても責任を肯定する傾向にあるが、最高裁は②判決のように慎重論をとっている。しかし、本判決は強い口調で保護者の責任を肯定している。悲惨な被害を受けた被害者保護の精神が働いているのだろうか。
〈学説の状況〉
（１）学説上、精神障害者の保護者の責任問題は余り取り扱われていない。１９８０年代後半、判例評釈的論考で論じられている程度である。
（２）学説が問題としたのは、精神障害者の処遇理念が変わったにもかかわらず、私宅監置法制のころから綿々と続いている家族の監督義務者責任を民事責任のレベルで課してもよいか、という問題・・・本判決からも判るように積極論から帰結されるインセンティブincentive刺激は、近親者による精神障害者の監督、看視、さらには隔離という旧態依然たる行為規範をもたらすことの戸惑い・・・であった。
印象深いのは⑦についての山口純夫の判例批評（判批２９３号４０頁・判時１０７６号２０２頁）である。この論説の背後には、精神医療と法を取り扱う刑法学者の懐疑があった（一部の論者は精神医療の開放化のためには、自傷他害行為防止の監督義務削除が必要であり、この場合には被害者救済の公的制度、賠償責任保険制度が必要だとしている）また、保護者、保護義務者制度は同意入院（現行法３３条の医療保護入院）の同意権獲得手段として機能し、保護者、保護義務者は高齢者が多く、社会防衛的監視を目指して民法７１４条の責任を担わせるには耐えられない、という実態分析も背景知識にあるようだ。
（３）反対に、保護者、保護義務者制度と民法７１４条の監督者責任を切り離す点では共通だが、民法７１４条、ないし民法７０９条の責任として、事実上の監督可能性を媒介に積極的立場をとる見方もある。
〈今後の検討の方向性〉
（１）問題の核心は（a）精神障害者の解放医療、地域ケア、nomalizationという近時の障害者福祉と（b）被害者保護の要請、をいかに調和させるかということであり、従来からの通説から最近の積極説までは（b）優位に扱ってきたふしがある。しかし、解決を「不法行為制度」でまかなうには無理がある。
（２）最近、家族的紐帯が希薄化し､介護的扶養に関しても家族に内部化するのは無理で（介護地獄）、介護保険制度と相まって「外部化」されている昨今、精神障害者の処遇を民法７１４条により「内部化」するのは時代錯誤である。保護者制度と監督義務者制度を直結させるべきではなく、精神保健福祉法２２条の自傷他害防止規定の削除は直ちに不法行為責任の否定にはつながらないが、家族責任に封じ込めるべきではない、という法政策論から、家族の監督者責任について消極的方向が促されると考える。
（３）行政責任を強化して､施設収容を促して社会防衛に努めるのも、行きすぎると、障害者のnomalizationの理念に反する。M・フーコー的に言うと、障害者に対する社会的監視を強化する２０世紀的発想だけでは問題は解決しない。現代社会では、新たなリスク管理論が求められており、nomalizationという障害者の主体的理念は、精神障害者にも日常人（健常人？）同様に自立を促して、裏面で「不確実なリスク」への対応の仕方として、フランス法式の精神障害者の自己責任の意義を再考させることになる。
（４）この分野の民事責任の原動力となった被害者保護について、犯罪被害者給付金支給法（昭和５５年法律３６号）は平成１３年、若干、保護を拡充する改正が行われたが、なお救済は死亡、重傷に限られており、今後とも議論の余地がある。
（５）本件は控訴棄却になっている。
〈上杉〉この判決書を読んだが、A、Yの年齢、経済状態は不明である。Yが無教養､無資力な老人であれば一億円の賠償を命ずるこの判決も画餅に過ぎず、Xらは救済されない。自分で保険に入っておくのがベストであるが、どのような保険が想定されるか、ここにも難しい問題がある。もともと希有な事件を保険事故とすると保険料は莫大になるが、精神障害者の他害事件はさほど頻発しているものではなく、保険化するにも問題がある（近親者を加害者とする親の賠償責任保険は現在商品化されていないようである）。今のところは、国の救済措置である犯罪被害者給付金等支給法（昭和５５年制定、その後改正されている。死亡事件では最高２９００万円余が遺族に支給される。但し親族間の事件、被害者に落ち度があった場合などには支給されない。）を利用するしかない。
（判例７・院内殺人事件）大津地裁平成１２・１０・１６判タ１１０７・２７７
〈事実の概要〉
A（昭和２年生）は昭和３０年１０月、精神分裂病（今の統合失調症）にかかり、入退院を繰り返していたが、昭和５１年２月、B病院を退院し、以後通院を続け、平成７年８月２日、多発性脳梗塞でC病院（神経内科）に入院し、左不全片麻痺の治療を受け、同月８日、一般病院であるY病院老人病棟に転院した。転院に際し、C病院医師はAに向精神薬の投与を希望し、診察情報提供書に診断名を多発性脳梗塞、糖尿病のほか、統合失調症を記載し、統合失調症発症からの経過、現在の症状、B病院での投与薬名などを記載した。ところが、Y病院のD医師は統合失調症は既往症と判断し、Y病院医師の希望した向精神薬の投与をしなかった。同年１１月２６日からAに統合失調症の再燃徴候と見られる妄想、幻聴などの異常行動が出現し、D医師は抗幻覚剤を注射し、一時的に病状は改善した。しかし、翌平成８年１月４日、Aは自分のベッドに下にあったマトレス固定用角材で隣のベッドで就寝していた患者Eの頭部等を殴打し､死亡させた。Eの相続人がY病院に損害賠償請求訴訟提起。
〈判旨〉
D医師はAに異常言動が現れたら、精神分裂病再燃を疑い、B病院に照会してAの病状や治療の経過を把握し、向精神薬の継続的投与など適切な措置をとるべきであったが、そのような措置をとらなかったため、Aは活発な妄想状態に陥り、犯行に至ったものであり、医療契約上の安全配慮義務に違反するものである、として賠償責任肯定。
〈解説〉解説辻伸行・別冊ジュリスト医事法判例百選３５事件
（１）同種の裁判例はいくつかあるが、本件は「一般病棟」である老人病棟内の事件であること、医師の投薬懈怠を問題にしていること、医療契約上の安全配慮義務違反を指摘している点に特色がある。
（２）病院内の他害行為事例では病院の責任肯定例と否定例が相半ばしている。
（ⅰ）肯定例
①神戸地判昭和５５・２・６判時９７１・９１：精神科病院に入院中の患者が同意入院中の患者を牛乳びんで殴打し、絞め殺し事件。事件発生直後の看護師の対応の拙さについて義務違反肯定。
②福岡高判平成３・３・５判時１３８７・７２：精神科病院に入院中の患者が無断外出して果物ナイフを入手し、病院内で他の患者を刺殺した事件。開放化医療下でも患者の外出、帰院を把握し､危険物の持ち込みを検査する義務懈怠肯定。
③大阪地判平成５・２・１７判時１４８６・９６：精神科病院入院中の患者が他の患者に暴行を加えて死亡させた事件。他害傾向のある患者に対しては看護看視を重点的に行い､十分な看護措置をとる義務がある。
④大阪地判平成１０・３・２０判タ９８４・２０８：不特定の患者らが医療保護入院中の患者に暴行を加えて死亡させた事件。暴行が横行していた病棟に何ら暴行抑止措置をとらずにの被害患者を収容し、外傷、肺炎にも適切な措置をとらなかった。
（ⅱ）否定例
⑤大阪地判昭和５３・９・２７判タ３７５・１１０：統合失調症の完全寛解に近い者が腎臓病治療のため一般病院に入院中、他の患者を刺殺した事件。担当医師が患者の統合失調症を発見できなかったことに過失はない。
⑥浦和地判昭和６０・３・２９判時１１７７・９２：精神科病院に入院中の患者が任意入院中の患者に暴行し、失明に近い状態になった事件。加害患者の具体的危険性認識可能性否定。
⑦東京地判平成６・１０・１８判タ８９４・２３２：精神科病院の閉鎖病棟に収容中の患者が同室の入院患者を殺害。現場の状況、加害患者の隠蔽工作などからすると、被害者の早期発見、救命は困難であり、事前の予測も困難。
⑧大阪地判平成６・１１・８判タ８９５・２３０：開放的処遇中の患者が他の患者に暴行を加えて死亡させた事件。医師の裁量権の逸脱はなく、他害行為の予見可能性もなかった。
⑤以外はすべて、精神科病院の中の他害行為事件であり、院内で他害行為防止のため医学的見地のもと、適切な看護、看視がなされていたかが主な争点となっている。病院の責任追及は不法行為責任か、これと並列的に債務不履行責任を追及する形で行われている（⑥判決では債務不履行責任のみ追及）。
（３）精神科病院事件では医療側の過失認定の場面で、精神科医療の理念と事故防止措置の調和が考えられてきた。精神科医療では患者の社会復帰実現のため、開放化医療が実施されているが、その過程で他害事故が起こると、厳格な事故防止措置をとらなかったことを理由に医療側の責任を認めると、病院は事故防止に専念して解放医療が後退し､医療が萎縮することもありうる。そこで合理的範囲で医師の裁量を認めることで調和が図られてきた。
開放化医療下においても、適切な医療環境で医療は行われるべきであるから、患者の看護、看視が不十分であれば過失責任は肯定される。
（４）本件Y病院のD医師は精神科の専門医ではないが、医師としての行動は杜撰極まりない。
安全配慮義務違反は危険の予見可能性によって判断される。統合失調症患者が服薬治療の中断で幻覚、妄想が現れたといっても、他害の一般的危険はともかく、具体的危険が発生するわけではない。従って本判決は一般的危険性だけで医療側の責任を認めたことになる。本判決の結論が正しいとすると、幻覚、妄想のある統合失調症患者には厳格な看護、看視が必要となり、不当である。病院の過失を肯定するには、事件に近接した時期における、事件を予想させるようなAの異常行動､危険言動を認定し、それから事件発生の具体的危険の発生可能性、その予見可能性を肯定すべきであったと思う。
（判例８・近親者責任事件）福岡高判平成１８・１０・１９判タ１２４１・１３１
〈事実の概要〉
A（２０歳、統合失調症患者）は親元を離れてマンションで単身で暮らしていたが、平成１４年２月２０日と３月３日、他室のドアを叩いて二回、警察に保護されたので、Aの両親は３月３日、Aを自宅に引き取ったが､親戚に不幸があったため、３月４日から３月７日までの間、Aの弟CにAの面倒を見させ、精神科を受診させたり、自らが監視することはなかった。３月７日、AはCの外出中、近所に住むBを包丁などで殺害したので、Bの遺族がAの父Ｙに損害賠償請求訴訟提起。
〈判旨〉
法定監督義務者ではないYが責任を負うには、①Yが精神障害者たる家族の統率者たる立場、続柄にあるほか、②現実に統率者としての権威、勢力を持ち、③精神障害者の病状からして他害の危険性を認識しうる事情があることが必要である（原判決を引用）。
AのYがAを自宅に引き取った翌日に親戚が交通事故で危篤になって死亡し、３月７日には葬儀が行われたため、Yは見舞いや葬儀出席に追われ、Aを精神科に受診させたり、自ら監視が後回しになったという事情があったとはいえ、YはAの受診、監視を後回しにすることは許されなかったというべきであり、受診が不可能なら、自らがAを監視して目を離さないようにすべきであったのに、そうしなかったので、Cも所用で外出し、その間に事件が起こった、として７３７４万円の賠償請求を認容。
〈解説〉辻伸行・中谷前掲『精神科医療と法』２４１頁以下
平成１１年の精神保健福祉法の改正で保護者の自傷他害防止義務規定は削除された（旧２２条１項は「保護者は、精神障害者に治療を受けさせるとともに、精神障害者が自身を傷つけ又は他人に害を及ぼさないように監督し、かつ、精神障害者が財産上の利益を保護しなければならない。」とあったの新２２条１項は「保護者は、精神障害者（・・・）に治療を受けさせ、及び精神障害者の財産上の利益を保護しなければならない・」となった）。
本件はこの改正後、最初の精神障害者他害事件である。父親が法定監督義務者に準ずる者として賠償責任を負うには①～③の要件が必要としているが、このような解決方法では、いくら精神保健福祉法２２条１項で保護者の責任を軽減しても、家族の責任は軽減されないことになり、妥当ではなく、①ないし③の判断基準も妥当ではない。家族の統率者という概念も今日の家族制度、家族観に合致しないし、他害行為の一般的予見可能性も家族の責任軽減の立法趣旨にそわない。
もし、Yに精神科受診をさせる義務があるとすれば、この義務違反という不作為による民法７０９条の不法行為の成否、という問題が起こる余地はある。
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１ 被害者の立場から
（１）加害者が未成年者でも責任能力があれば、その者に損害賠償請求（民法７１２条参照）。但し、無資力であれば実効なし。
（２）加害者が未成年者で、かつ、責任能力がない場合は未成年者には損害賠償請求はできない。この場合は民法７１４条で法定監督義務者もしくはその代理監督者に損害賠償請求。但し、相手方が監督義務を尽くしておれば請求できない（民法７１４条１項但書）。但し、義務者が無資力であれば実効なし。代理監督者が精神科医である場合は民法７１５条で使用者責任で病院に請求することが可能な場合があろう。
（３）被害者が会社員、公務員である場合は共済保険とか、労災保険を利用できる場合がある。
（４）昭和５５年法律３６号「犯罪被害者等給付金の支給等に関する法律」で給付金を請求する。これは死亡、傷害を含む。公安員会に裁定を申請する。加害者側と親族関係があったり、被害者側に過失があれば給付金の一部または全部が支給されないことがある（同法６条１、２号）。給付金の額は政令で定められているが、平成２０年７月１日以降は死亡の場合、最高２９６４万５０００円、障害の場合は最高３９７４万４０００円。
（５）民間の各種生命、傷害保険に加入しておく。
２ 加害者側の立場から
（１）精神障害者の年齢が未成年であれば、親は親権者として子を監護する義務があり（民法８２０条）、親でなく、未成年者後見人の場合も親権者と同一の義務があるから（民法８５７条）、精神障害者に治療をさせて、事故を防止しなけらばならない。また、精神保健福祉法上でも精神障害者の配偶者、親権者、後見人は保護者として精神障害者を治療させて事故を防止しなければならない（もっとも、同法上では事故防止義務はない。２２条）。
（２）病状が重く､入院の必要があれば、医師と相談して、任意入院（２２条の３）、保護入院（保護者だけの同意で足りる。３３条）、措置入院（強制入院。２９条）させて事故を防止する。
（３）いろいろな相談は保健所の精神保健福祉相談員、医師にする。精神保健福祉センターも利用する（４７条）。精神障害者保健福祉手帳（４５条。市バスなどの無料使用）を貰ったり、障害年金の申請をする。社会保険労務士に頼めば楽（着手金３万円、年金受給すると２け月分が報酬らしい。）。手帳、年金については笠原前掲書１５７、１６２頁参照。
（４）民法７１４条の監督義務者訴訟を提起された場合は、監督懈怠がなかったという抗弁を主張立証できるような行動をとっておく。
（５）前記１の（３）の共済保険、労災保険の利用を促し、（４）の犯罪被害者等給付金法を被害者に請求して貰う。
（６）民間保険会社の損害賠償責任保険に加入しておく（東京海上に聞くと､老人ホーム入居者の小事故対応のものしかないらしい）。
大脳皮質は脳のなかでも精神活動を司る最高中枢で、前頭葉、頭頂葉、側頭葉、後頂葉の四つに分かれている。かっては統合失調症など重度の精神障害に対する外科的治療法としてその一部を不可逆的に切載する手術が行われ、ロボトミーlobotomyと呼ばれていたが、予後の不良、薬物治療の発達などで現在、この手術は殆ど行われていないそうである。以下はその手術例である。
（判例９・ロボトミー事件）札幌地判昭和５３・９・２９判時９１４・８５
〈事実の概要〉
X1（昭和１９年２月生・男）は高校中退後、雑役夫などをしていたが、昭和３９年１２月、X2と結婚した。昭和４７年８月、慢性肝炎、アルコール中毒症と診断されて働けなくなり、生活保護を受けるようになった。昭和４７年９月から昭和４８年２月まで、３か所の病院に入退院を繰り返したが、最後の病院で暴力を振るい、入院を拒絶された。妻X2が福祉事務所職員に「X1は飲酒に耽り、妻子に暴力を振るうので精神科病院に入院させて欲しい」と話したので、昭和４８年２月１４日、X1、X2の同意をえてY1の経営する精神科、神経科、内科を診療科とする病院に入院させた。Y1は昭和４８年4月１日、X1の生活史、入院後のX1の行動及び性格テストなどから、X1を爆発型、意志薄弱型精神病質及び慢性アルコール中毒症と判定し、同月１０日頃、その治療法として大脳前頭葉白質切載術（ロボトミー）を施すことを決意したが、自ら施術する設備、技術がなかったので、札幌市立病院勤務の脳外科医Y2に手術を依頼した。Y1は札幌市立病院にX1を転院させ、同月１９日、Y2はX1に対して左前頭葉のロボトミーを実施した。術後間もなく、X1の症状は術前状態に戻ったので、同年６月５日、Y2はX1に右前頭葉ロボトミーを実施した。その後、X1は他の精神科病院に入院したが、無気力、無関心、怠惰、無抑制、自発性欠如、集中力欠如で即物的反応、という情意面全般にわたる人格水準の低下、幼児水準、無気力、だらしない怠け者人格という後遺症が残り、独立生活を営めず、常に誰かの介護が必要となった。なお、ロボトミーについては、妻X2は同意していたが、X1の承諾はえていなかった。本人と妻子が損害賠償請求訴訟提起。
〈判旨〉請求一部認容。
当時の医療水準によると、最後の手段という制約の下で、ロボトミーは精神医学上の治療手段としての一般的許容性を認められていたが（都道府県知事宛厚生省保険局長通知昭和３６年１０月２７日保発第７３号）、Y1が僅か二か月間の薬物療法と何回かの電気ショック療法を試みただけで、ロボトミーしかないと判断したのは、「他の療法が十分試みても治療効果を得られない場合」という制約に反し、軽率性急であり、Y2も診断過程の不備に慎重な思慮を巡らせず、自ら適否を確認すべき注意義務に違反し、また、X1からロボトミーについての同意もえていない・・・として過失肯定。
〈解説〉加藤久雄・別冊ジュリスト医事法判例百選３７事件
本件では危険な手術に関する医師の裁量権の範囲、精神病質者（現在ではこの用語は使われず、人格障害者といわれている）の同意能力、自己決定権について丁寧な判断がなされている。また、主治医と執刀医の共同不法行為とその立証責任についても判示している。
ロボトミーは思考、創造、情操を司る大脳前頭葉部分の切除による精神科外科的治療であるが、最近は治療効果より人格障害の後遺症が問題にされ、施術自体を否定する見解が見られる。
本判決は、ロボトミーが治療行為としての最後の手段性をもっておれば、施術自体は当時の医療水準で認められたものであった、として方法の妥当性を認め、違法な人体実験ではないとしている。
ロボトミーは１９４７年頃、「強迫症状、過敏性、不安が除去された代わりに､患者は浅薄な態度をとるようになった」と指摘され、「治療効果より遙かに価値のある何ものかが失われる」と警告され、アメリカでは殆ど行われなくなった。日本では第二次大戦後、一時流行したが、次第に行われなくなった。本件手術が「医学水準」にあったかどうかについて、本判決は「本件手術当時の医学水準によれば､大脳前頭葉―それは人間らしい精神活動の生理的基礎―に対し、不可逆的侵襲を加えて破壊することを内容とし、それゆえに必然的に前頭葉脱落症状としての人格水準の低下を伴い、しかも大脳の複雑な構造、機能についての生理学的解明が為されていないまま・・・経験に頼って行われる手術であって、治療効果が得られる割合は症状の厳選をしなければ、概ね約３分の１とされており、」「経験の蓄積の中で本件手術当時、前記のように概ね批判的ながらも教科書的文献に記載されており、厚生省保険局長通知もこれを認めたうえで治療方針の中に精神外科をとりあげており、学会の中にも積極論者がいて、奏功例・・・の報告もあり、これらの事情の下では問題はあるものの、当時の医学水準においてはロボトミーは、精神医学上、医療行為として後記のような制約の下に、許容されていたというべきである」「これを前提とする限りは、最後の手段、という右制約下で、ロボトミーの精神医学上の治療手段としての一般的許容性がなお認められていた」として､当時の医学水準に合致しており、人体実験的な違法な手術ではなかったとしている。
この事例における当時のロボトミーが医学水準（手術の妥当性）に合致していた、と評価するには、手術の危険性、術後の予後、手術の成功率、代替的治療行為の可能性（最後の手段性）に関して､医療側からの十分な医学的立証が前提となろう。
医療行為の適法性の第二の要件は、当該行為が「医療の目的」で行われることが必要であり、研究などの純粋な「人体実験」の目的でないことが立証されねばならない。
判旨は、医師が一般的に適応とされ治療手段を選択した場合は、治療目的でその治療手段を用いたものと推定される。しかし、X1（患者）の承諾をえていないから、性急、軽率であり、最後の手段性に反する・・として、違法な医療行為である、とした。
しかし、たとえ、患者の同意があっても、被験者の３分の２が予後不良であるという危険な医療行為は人体実験的治療行為であり許されない、と考える。
適法性の第三の要件は「患者の真摯な同意」である。ロボトミーのような危険な手術では家族だけではなく、必ず患者本人の同意が必要である。事前に慎重、懇切な説明があり、患者が説明を理解し、自由意思で真摯な同意がなければ手術は違法となり、刑事責任発生の可能性もある（本判決は本件手術当時、手術についての同意能力を有していた、と認定している）。
医師の裁量の範囲を逸脱し、患者の同意をえていない本件ロボトミーは業務上過失傷害罪成立の可能性がある。
〈上杉〉１９７５年のアメリカ映画ジャック・ニコルソン主演の「かっこうの巣の上で」もロボトミーが出てくる映画であり、映画の最終場面で暴れん坊のニコルソンはこの手術を受け、完全に無表情、無気力人間になってしまう。
このロボトミー手術は１９３５年頃、ポルトガルのエガス・モニッツが始めた精神外科手術であり、これにより彼はノーベル賞を貰っている。
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現在、人格障害であれ、統合失調症であれ、ロボトミーのような外科的手術は行われず、かって行われていた電気ショック療法も殆ど行われていない。それに代わるのが、薬物療法とか、心理療法（精神分析を含む精神療法）とか、作業療法、レクリエイション療法、生活療法などの社会復帰療法である（統合失調症の治療方法については笠原前掲書１２０頁以下参照）。
そもそも、精神障害者の医療的保護は精神保健福祉法制定の目的であり、国も地方公共団体はこれを実現する施策を立案、実施する義務がある（精神保健福祉法１、２条）。
精神障害の疑いがあれば、誰でも精神科病院を受診できるし、入院もできる。
精神科病院への入院にはいくつかのパターンがあるが、原則は精神障害本人の意思による「任意入院」であり、精神科病院の管理者（医療法１０条の管理者として指定された医師）は、できるだけ任意入院させるように努めなければならない、とされている（精神保健福祉法２２条の３）。
精神障害の程度により、任意入院ができない場合は、その同意がなくても､同法２０条の保護者の同意があれば、精神科病院の管理者は精神障害者を「医療保護入院」させることができる（法３３条）。
この保護者の同意がなくても、触法精神障害者ではない、自傷他害のおそれがある精神障害者（これは例えば、法２３条の本人、家族の保護の申請、法２４条の警察官の通報などで認知される）は、都道府県知事の決定で入院させられる。いわゆる「措置入院」である。この措置入院は平成１７年７月１５日、医療観察法が施行されるまでは、触法精神障害者についても適用されていた。
医療観察法の施行後も、同法の対象にならない触法精神障害者（例えば、対象行為外の犯罪を犯した精神障害者）については、従来通り、精神保健福祉法による処遇が行われる。 強制入院が必要事案では、警察などの通報（同法２４条）を受けた都道府県知事が指定医の鑑定の結果、自傷他害のおそれのある精神障害者であることが判明した場合、公立の精神科病院または指定病院に入院させる。この場合は本人、保護者などの同意は不要である（同法２９条）。この入院の必要性がなくなれば、入院措置は知事によって解除される（同法２９条の４、５）。
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従来、触法精神障害者の処遇は精神保健福祉法で処理されていたが、一部の暴力的精神障害者の解放的処遇下での処遇が困難になった結果（１９８８年調査によると、全国で約２０００人の処遇困難者がいる、と推定された。岩波前掲書１２５頁以下）、早期退院が行われたり、反対に、施設内長期間拘束で人権が侵害される、という問題があった。
そこで医療観察法が制定されたが、この法律の正式名は「心神喪失等の状態で重大な他害行為を行った者の医療及び観察等に関する法律」である。
池田小学校殺傷事件もこの法律成立の契機となったとされているが、この殺傷事件の犯人は心神喪失者とはされず、死刑判決を受け、刑が執行された。
本法は平成１５年７月１６日に成立し、平成１７年７月１５日から施行されているが、精神障害者対策法としては精神保健福祉法の特別法に当たる法律である。
この法律の対象となる者（対象者）は、同法２条２項の対象行為（放火、強姦、猥褻、殺人、自殺幇助、傷害、強盗）を行った際に刑法３９条の心神喪失者または心神耗弱者であった者（同法２条３項）である（従って対象行為以外の犯罪時に心神喪失者、心神耗弱者であったものは対象とならず、従来通り、精神保健福祉法２９条の措置入院などが利用される）。
同法は精神保健審判員制度をおき、審判はこの審判員（精神科医）１名と裁判官１名の二名制合議体で行われる（同法６、１１条）。
検察官は心神喪失者、心神耗弱者による対象行為が発生し、不起訴処分、無罪判決、減刑の実刑判決が確定したときは、対象者に医療の必要性が明らかにない場合を除き、裁判所に審判の申立を行い（同法３３条）、裁判所は、対象者を鑑定のうえ（同法３７条）、前記合議体で審理し、事案に応じて入院、通院決定あるいは不処遇などの決定を行う（同法４２条）。
対象者が入通院するのは最高レベルの指定医療機関であるが、対象者が通院中に精神保健福祉法上の入院を行うことは可能であり、実際に法の施行から３年間に、通院決定のあった１１９名のうち４９名（約４２％）が精神保健福祉法上の入院をしている（解説・平野美紀・年報医事法学２４・１４１頁）。
入院中の対象者の退院には裁判所の許可が必要であり、対象者も退院の申立、医療終了の申立ができる（同法４９～５１条）。
危険な思想を持つ人間や精神障害者をあらかじめ社会から隔離するために拘束する、という考えは「保安思想」であり、そのための拘束を「保安処分」というが（旧日本、ナチスなどでは保安処分が横行した）、医療観察法は保安処分ではない、といわれている。あくまでも法の目的は触法精神障害者の治療、保護であり、その結果として精神障害者による犯罪が抑制され、社会が恩恵を受けることがあっても、それだけがこの法律の狙いではないのである。
法施行後の法務省統計によると、２年間の申立事件７５５件のうち不起訴事件は６５４件、確定判決事件は１０１件、殺人１９９件、放火２１９件、傷害２６５件、強盗５０件、強姦など４３件、最多年齢は３０歳～３９歳２０５件、１年間の申立時の病名は統合失調症２３０人、躁うつ病３９人、アルコール中毒９人、知的障害１８人、覚せい剤中毒４人、てんかん１人､その他５４人とのことである（田口寿子「心神喪失者等医療観察法をめぐる私論」中谷代表編集前掲『精神科医療と法』１７１頁以下参照）。
対象者に医療観察法４２条の医療の必要性があっても、精神保健福祉法上の医療を選択して４２条１項３号の不処遇決定を行うことはできるだろうか、という問題がある。下記判例はこの問題を扱う。
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（判例10・不処遇決定）最高裁第二小法廷平成１９・７・２５判時１９８４・１１３
〈事実の概要〉
対象者（医療観察法２条２項の対象行為を行い､刑法３９条の心神喪失者、心神耗弱者と認められた者。同条３項）は平成１８年８月４日午前９時２５分頃、長崎県佐世保市内のアパートC棟２０６号室対象者方６畳仏間において､灯油を布団に撒き、これに点火して放火し、自分の娘Bほか７名が現に住居として使用している前記アパートC棟を焼損（焼損面積約１３６.３４平方メートル）した。
この対象者について、検察官は対象者を心神喪失者とみて不起訴処分にして、医療観察法３３条に基づいて、長崎地裁に同法４２条の決定を求める申立をなした。同地裁は鑑定を行った結果、対象者は妄想性疾患に罹患しているが、鑑定入院中の治療が奏功し､妄想も軽快し、症状の改善が見られ、かつ、対象者は精神科病院への通院に拒否感はなく、服薬にも抵抗感がなく、治療の進展によって病識をえて問題の認知も可能になることが認められる、という理由で平成１８年１月１９日、医療観察法による治療は不必要で、通常の入院治療で十分である、という理由で、不処遇の決定をしたので、検察官が抗告（医療観察法６４条）した。
福岡高裁は、心神喪失の状態で重大な他害行為を行った精神障害者は、医療観察法により、国の責任において医療を行い､社会復帰を図るのであるから、検察官の申立があった場合、裁判所は、対象者に同法４２条１項１、２号の入通院医療の要件が認められるか否かを審査し、その要件が認められる場合は入通院の決定をすべきであり、入退院の手続、要件、持続的かつ専門的な医療体制の整備、医療の実施機関あるいは強制力などの点で医療観察法上のそれと大きな違いがある精神保健福祉法による医療が可能であるからという理由で、医療観察法４２条１項３号の不処遇決定をなすことは許されない、として、原決定を取り消し、原審に差し戻した。対象者側が最高裁に再抗告（医療観察法７０条１項）の申立をなした。
〈判旨〉（対象者の再抗告理由は７０条１項の再抗告理由に当たらない）としたうえで、医療観察法の目的、制定経緯等に照らせば、同法は、同法２条３項所定の対象者で医療の必要のある者のうち、対象行為を行った際の精神障害の改善に伴って同様の行為を行うことなく、社会に復帰できるようにすることが必要な者を、同法による医療の対象とする趣旨であって、・・・上記必要を認めながら、精神保健福祉法による措置入院等の医療で足りるとして、医療観察法４２条１項３号の医療を行わない旨の決定をすることは許されない、として再抗告を棄却した。
〈解説〉平野美紀・年報医事法学２４巻１３７頁
第一審では裁判官と医師たる精神保健審判員の合議体が決定したが、二審の高裁（最高裁も）は裁判だけの合議体で判断していることに注意すべきである。
平成１７年７月１５日の施行後、平成２１年３月１日までの医療観察法上の申立は１３７９件で、そのうち７９９件（５８％）が入院決定であり、通院決定は２５４件、不処遇決定は２２４件である。指定入院機関が遠隔地で、帰住地に離れており、社会復帰の妨げになるのではないか、という危惧が入院決定の妨げになっておれば、問題である（この最高裁決定については山本輝之評釈・中谷前掲『精神科医療と法』１２５頁以下がある）
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覚せい剤は中枢神経伝達物質ドパミンに作用するから、統合失調症に似た症状を示し、慢性幻覚症状を起こす可能性があり、WHOの精神障害分類のF1に該当することとなる。今年の夏、有名タレント酒井法子の失踪、覚せい剤事件がビッグニュースとなったので、医師の覚せい剤通報義務にからむ事件を紹介する。
（判例11・採尿、通報義務）最高裁平成７・７・１９決定判時１９０５・１４４
〈事実の概要〉
X女は同棲相手の男性と口論になり、右腰背部に刺創を負い、A病院に運ばれたが､出血が多く、国立病院B医療センターに搬送された。センターに到着時、Xは少し興奮状態で「彼に振り向いて欲しいので刺したのに、無視された（上杉・狂言的自傷行為）」と述べていた。C医師が診察すると、刺創の長さは約３センチメートルあり、刺創が腎臓に達しておれば血尿が出るので、尿検査を勧めたが、Xはこれを拒否した。C医師は、CT検査では腹腔内に出血はなさそうだが、急性期では腹腔内出血がないこともあるので、採尿が必要だ、とXに説明した。しかし、Xは採尿を拒否し、C医師は３０分にわたって説得し、最終的には麻酔（上杉・全身麻酔であろう）をかけて縫合手術をする際に採尿管を挿入することを告げたところ、Xは拒絶することなく、麻酔注射を受けた。麻酔による睡眠中にC医師は縫合と採尿を行った。
採尿の結果、血尿は出ていないことが判ったが、C医師はXがセンター到着時、少し興奮状態にあり、刃物で自分を刺した、と言っていたので、薬物の影響の可能性があると考え、簡易薬物検査を実施したところ、アンフェタミン（amphetamine合成覚せい剤）の陽性反応が出た。C医師はXの両親に、傷の程度とともに覚せい剤反応があったことを告げ、国家公務員として警察に報告しなければならないことを説明したところ、両親は最終的に了解した様子であったから、警察に通報し、警察は差押許可状でXの尿を差し押さえた。
１審（東京地判平成１６・７・８刑集５９・６・６１８）、２審（東京高判平成１６・１２・２２刑集５９・６・６３５）は、C医師は国立病院の医師であるから、公務員の告発義務（刑訴法２３９条２項）があり、通報行為は医師の守秘義務に反する違法なものではない、としてXの尿の鑑定書等の証拠能力を肯定した。
弁護人は、C医師がXから尿を採取して薬物検査をした行為は、Xの承諾なく強行された医療行為であり、また、医療上の必要性もなく、C医師がXの尿中に覚せい剤反応がでたことを警察に通報した行為は、医師の守秘義務に違反しており、警察官はC医師の行為を利用してXの尿を押収したものであるから、令状主義の精神に反する重大な違法であり、Xの尿に関する鑑定書等には証拠能力がない、として上告した。
〈決定要旨〉
上告棄却
C医師は救急患者に対する医療の目的で被告人Xから尿を採取し､薬物検査を行ったもので、医療上の必要があったと認められるから、たとえC医師がこれにつき被告人から承諾をえていたと認められなくても、同医師のした行為は医療行為として違法であるとはいえない。
また、医師が必要な治療又は検査の過程で採取した患者の尿から違法な薬物の成分を検出した場合に、これを捜査機関に通報することは正当行為として許容されるのであって、医師の守秘義務に違反しない。
以上によると、警察官が被告人の尿を入手した過程に違法がないことが明らかであるから、同医師のした上記の行為が違法であることを前提に被告人の尿に関する鑑定書等の証拠能力を否定する所論は前提を欠き、これらの証拠の証拠能力を肯定した原判断は正当。〈解説〉浅田和茂・別冊ジュリスト医事法判例百選４５事件
本件で問題となるのは、
① Xが強く拒否しているのに採尿の必要があったか、
② 薬物検査の必要はあったか、
③ 薬物検査の結果を警察に通報したのは適法か、
④ 通報を受けた警察官がXの尿を差し押さえたのは適法か、
⑤ 尿の鑑定書等は違法収集証拠として証拠能力を否定されるか、
の５点である。
①について：本件のような場合、医学的には尿検査は必要とされよう。尿検査が必要な場合、（上杉・患者が容器に採尿して検査に供するのも患者の同意的協力行為であろう）医師が採尿するには患者の承諾が必要である（上杉・カテーテルを用いての導尿行為は患者の心身に対する侵襲になる）。本件の場合、３０分も説得した、というのは異様である。CT検査等で腹腔内出血が認められない場合、患者が拒否すれば採尿は行われないのが普通であろう。採尿を患者が拒まなかった、ということではインフォームド・コンセントがあったとはいえない。→従って採尿は違法。
②について：尿検査の結果、血尿が発見されなかった段階で、血尿発見という医療行為は終了しており、薬物検査までの必要性はないから、薬物検査を行うには、あらためて患者の同意、承諾が必要である。医師として患者の薬物中毒は看過し難いといっても、本件ではそのような治療目的はなく（上杉・患者との診療契約の目的は刺創に伴う一連の治療行為である）、医師がいくら患者の薬物中毒は捨て置きがたいと考えても、診療目的外の薬物検査には患者の同意、承諾が必要である。本決定は、「尿を採取し､採取した尿について薬物検査を行ったものであって、医療上の必要があったと認められる」として､採尿と薬物検査を区別していないのは不当である。
③について：１、２審ともX医師が国家公務員で、刑訴法２３９条２項の告発義務があるから、警察への通報は違法ではない、としているが、医師は職務上の秘密につき、証言拒絶権（刑訴法１４９条２項）、公務上の秘密につき押収拒絶権、証人適格性欠如（刑訴法１０３条、１４４条）を持つから、警察への通報義務はない、と解すべきである。従って警察への通報義務がある、ということを前提としたXの両親への説明は間違っている。C医師が通報しなくても何も制裁はない。
従来、通説は医師の刑訴法１４９条の証言拒絶権は医師の特権であるから､医師が特権を放棄して証言することは許され、その場合、秘密漏示罪は違法性が阻却される、としてきた。しかし、患者は医師の守秘義務を信頼して受診するのであり、もし医師が患者の秘密を通報することが常態になれば、秘密を有する者は受診できなくなる。
④、⑤について・警察官は尿の差し押さえをするとき、それが適法に採取されたものかを検討する必要がある。
一般に私人の違法収集証拠については、捜査機関との共謀ないしその教唆による場合は証拠排除の理由となるが、そうでない場合は、後続の手続との一貫性に欠けるから、違法証拠というのは無理であり、また違法捜査の抑制という観点からも証拠排除の理由にならない。証拠排除は違法の程度が顕著の場合だけであるから、本件では証拠排除とまではならないであろう。
しかし、採尿したのは医師であり、本件が先例となって、医師会等を通じて、医師が採尿した尿に、医療上必要のない薬物検査を行い、薬物が検出された場合は警察に通報する、ということが原則化しかねない。このような事態を防ぐには、医師にそのような検査義務、通報義務はないことを明示する必要がある。
覚せい剤取締法は使用罪、所持罪につき懲役１０年以下を規定しているが、覚せい剤使用者はいわば病人であり、処罰の対象ではなく、治療の対象であり、刑事政策的には「所持」の処罰で足りる。そうすると採尿、検査という問題はなくなる。
上杉：医師に採尿した尿の薬物検査の結果の薬物反応につき、いちいち警察への通報義務を負わせると、医師の負担が大きくなり、患者との信頼関係も失われる。もし薬物反応がでたら、薬物中毒治療のマニュアルに従って、説得、警告、適切な専門医療機関受診のアドバイスなどを行えば足りるであろう。
覚せい剤は脳の中枢神経に作用する一種の向精神病薬で、一時的に心身を活性化する。脳神経の伝達物質ドパミンが刺激され、連用すると、統合失調症的症状が現れる。覚せい剤の使用を中止しても何日後か、何年後かに使用していると同じような状態になりことがある。フラッシュバック現象である、鼻から服用すると鼻血、炎症、肺気腫が起こることがある。
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大平健『やさしさの精神病理』岩波新書２００８年１１月第３４刷７８０円
笠原嘉『精神病』岩波新書２００６年７月第１５刷７４０円
岩波明『精神障害者をどう裁くか』光文社新書２００９年４月第１刷７４０円
福島章『犯罪精神医学入門』中公文庫２００５年５月発行７６０円
中谷陽二『精神鑑定の事件史』中公文庫１９９７年１１月発行７００円
ジャック・オックスマン阿部惠一郎訳『精神医学の歴史』２００７年５月発行９５１円
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『別冊ジュリスト医療過誤判例百選』第二版有斐閣１９９６年１２月発行２５００円
『別冊ジュリスト医事法判例百選』有斐閣２００６年９月発行２６００円
日本医事法学会編『年報医事法学』２４号日本評論社２００９年７月４３００円
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